TAR Napoli, Sez. III, 27 settembre 2007 / 31 ottobre 2007, n. 10329 (Pres. Scafuri, est. Cernese) 

In tema di silenzio-rifiuto, dopo la legge n. 205/2000 che ha introdotto l’art. 21 bis della L. n. 1034/1971, oramai si configurano due riti contro il silenzio: il primo, quello previsto dall’art. 2 L. n. 205/2000, connotato in termini di semplicità e celerità, ma contraddistinto da potere cognitori e decisori circoscritti alla mera declaratoria dell’obbligo di provvedere; il secondo, quello ordinario, più lungo e complesso, ma che rende possibile accertare anche la fondatezza della pretesa giudiziale.

TAR NApoli, Sez. VIII, 8 ottobre 2007 / 30 ottobre 2007, n. 10271 (Pres. Speranza, est. Buonauro) 

La Corte di Giustizia delle Comunità Europee, quantomeno a partire dalla pronuncia della sez. V, 2 dicembre 1999, in causa C-176/98 (Holst Italia S.p.A. c. Comune di Cagliari), ha enunciato quello che sinteticamente viene designato come principio dell'avvalimento, dichiarando che la direttiva del Consiglio 18 giugno 1992, 92/50 CEE, che coordina le procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di servizi, e in particolare gli artt. 31 e 32, va interpretata nel senso che consente ad un concorrente, per comprovare il possesso dei requisiti economici, finanziari e tecnici di partecipazione ad una gara d'appalto ai fini dell'aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, di far riferimento alle capacità di altri soggetti, qualunque sia la natura giuridica dei vincoli che ha con essi, a condizione che sia in grado di provare di disporre effettivamente dei mezzi di tali soggetti necessari all'esecuzione dell'appalto. Inoltre, come si è affermato in giurisprudenza (Cons. St., sez. V, 28 settembre 2005, n. 5194) "la potestà di avvalimento costituisce un principio di fonte comunitaria non limitato al solo settore degli appalti di servizi, ma di portata generale", il che, con specifico riguardo alla presente controversia, consente di trarre, come significativi corollari,:che, da un lato, l'assenza nel bando di gara di una disposizione che ammette l'utilizzazione di requisiti di terzi è irrilevante, poiché il fondamento comunitario del principio in parola e la sua estensione generale impone l'integrazione ex lege del bando stesso; e che, per altro verso, dall'ambito di applicazione del principio di avvalimento, in ragione della sua generale portata, non sono esclusi gli appalti per i quali la lex specialis di gara compiutamente definisca le modalità di formulazione dell’offerta.
Trattasi di coordinante ermeneutiche pienamente confermate dalla successiva normativa comunitaria e nazionale, atteso che l’istituto dell’avvalimento è stato dapprima generalizzato ed esteso a tutti i pubblici appalti dalla direttiva unificata n. 18/2004 (art. 47, paragrafo 2, nonché art. 48, paragrafo 3) ed oggi disciplinato nel nostro ordinamento dall'art. 49 del codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 12 aprile 2006, n. 163). In particolare, tale norma, nel consacrare al primo comma la massima operatività del modello in questione (consentendo al concorrente, singolo o consorziato o raggruppato, di soddisfare la richiesta relativa al possesso dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico organizzativo ovvero di attestazione della certificazione SOA, avvalendosi dei requisiti di un altro soggetto o dell’attestazione SOA di un altro soggetto), non solo si presenta di notevole impatto sistematico, ma fissa altresì un principio d vasta portata precettiva. Ed, invero, a fronte di un’evidente voluntas legis di garantire la massima espansione dei principio dell’avvalimento per la partecipazione alle gare (in conformità con lo spirito delle richiamate norme comunitarie che definiscono l’istituto in termini generalissimi con le sola prescrizione – in negativo - dell’irrilevanza delle qualificazioni formali ed – in positivo – dell’adeguatezza della prova della disponibilità dei requisiti prestati), la medesima norma attribuisce alle stazioni appaltanti, in sede di formulazione della lex specialis della procedura, la sola possibilità di contenerne la portata in relazione alla natura od all’importo dell’appalto (cd. avvalimento parziale in senso verticale od orizzontale: art. 49, co. 7, in base al quale il bando di gara può prevedere che le imprese partecipanti possano avvalersi solo dei requisiti economici o dei requisiti tecnici, ovvero che l’avvalimento possa integrare un preesistente requisito tecnico o economico già posseduto dall’impresa avvalente in misura o percentuale indicata dal bando), purché però tale possibilità sia esercitata indicando espressamente nel bando di gara gli eventuali limiti.
Ne consegue che, quindi, in mancanza - come nel caso di specie -, di alcuna indicazione (confermativa o restrittiva) espressamente riportata dal bando trova applicazione l’istituto dell’avvalimento nella sua massima estensione, avendo l’art. 49 citato, in virtù della sua acclarata portata precettiva imperativa, un’efficacia integrativa automatica delle previsioni del bando di gara, anche laddove non vi sia un espresso richiamo.Nella specie, dunque, posto che né il bando né il disciplinare prevedono alcunché in merito all’utilizzo dell’istituto dell’avvalimento da parte dei concorrenti, siffatta assenza di espresse previsioni nella lex specialis di gara non costituisce affatto motivo di impedimento al suo utilizzo (come erroneamente ritenuto dalla Commissione nell’impugnato provvedimento espulsivo), ma al contrario legittima i concorrenti a far uso della facoltà prevista dalla norma nella sua più ampia portata (beninteso nel rispetto della regolarità documentale e sostanziale, peraltro non contestata nella specie).

TAR Napoli, Sez. V, 25 ottobre 2007 / 29 ottobre 2007, n. 10200 (Pres., est. Onorato)

Ai sensi dell'art. 39 T.U. 18 giugno 1931 n.773, il Prefetto ha facoltà di vietare la detenzione delle armi, munizioni e materie esplodenti alle persone ritenute capaci di abusarne.
Ribadito che il cit. art. 39 ricollega il divieto di detenere armi ad un giudizio discrezionale formulato dal Prefetto in ordine alla capacità personale di abuso da parte del soggetto detentore, sindacabile, in quanto tale, esclusivamente sotto i profili dell’inesistenza dei presupposti e dell'illogicità (Cons. giust. sic. 11 ottobre 1999 n.429; T.A.R. Catanzaro 4 marzo 2002 n.492, Consiglio Stato sez. VI 06 ottobre 2005 , n. 5424).

TAR Napoli, Sez. VIII, 24 settembre 2007 / 24 ottobre 2007, n. 9978 (Pres. Nappi, est. Sabatino) 

Il Collegio osserva come in giurisprudenza l’obbligo di pronunciarsi sul silenzio serbato dall’amministrazione nella materia urbanistico - edilizia, sia oramai valutato sotto il profilo della motivazione dell’inerzia, sia pur significativa tenuta dalla pubblica amministrazione. Infatti, seppur con una connotazione tipica di carattere provvedimentale, il silenzio-significativo è comunque privo di motivazione.
La giurisprudenza si è soffermata sui due diversi aspetti, da un lato, evidenziando il difetto assoluto di motivazione, dall’altro, sottolineando l’inadempimento dell’obbligo di provvedere sulla domanda dell’interessato.
Dispone infatti il comma 3 dell’art. 36 del testo unico dell’edilizia: “Sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”. Si è dunque di fronte alla qualificazione provvedimentale di un mero fatto, altrimenti non significativo, per cui l’inerzia è equipollente al rifiuto del provvedimento, con consequenziale possibilità per il soggetto interessato di accedere alla tutela di cui all’art. 21 bis della legge 1034 del 1971, qui concretamente azionata.
Proprio nell’ottica della concretezza della tutela, corre la necessità che la previsione normativa, che si limita a dare un significato positivo ad un fatto altrimenti non univocamente interpretabile, venga posta a base di un ulteriore obbligo, ricadente sulla pubblica amministrazione una volta che questa venga convenuta in giudizio. E quindi, nella lettura combinata, da un lato, dell’attribuzione di significato di silenzio rifiuto al mero comportamento negativo della pubblica amministrazione; dall’altro, dell’obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo, discende l’obbligo che la fattispecie venga perfezionata, anche successivamente, su richiesta di parte.
Sotto tale aspetto, il ricorso deve essere accolto e per l’effetto, deve essere declarata l’illegittimità del silenzio serbato dalla pubblica amministrazione in ragione dell’accertato obbligo di provvedere.

Si veda sul tema, in questa rivista: Silenzio-inadempimento della P.A.: ipotesi critiche al vaglio del Giudice amministrativo napoletano