TAR Napoli, Sez. III, 02 agosto 2007 / 09 agosto 2007, n. 7430 (Pres. De Maio, est. Cernese) 

L’ampio raggio d’azione di un siffatto obbligo deriva da una legge (l. n. 241/90), che se non costituzionale, è, indubbiamente da considerare di “sostanza costituzionale” in quanto tesa a dare attuazione ai principi di imparzialità e buon andamento dell’amministrazione di cui all’art. 97 Cost. Infatti con una siffatta previsione, superando le perplessità sorte anche in giurisprudenza circa la necessità o meno della comunicazione di avvio del procedimento anche nei procedimenti ad istanza di parte, il Legislatore, esaltando sul piano della “effettività” la partecipazione dell’interessato ai processi decisionali che lo riguardano e con evidente finalità di deflazione del contenzioso giudiziario, ha inteso garantire un proficuo contraddittorio nel momento in cui il procedimento sta per concludersi con l’emanazione di un provvedimento sfavorevole all’interessato.  
E, secondo la giurisprudenza: << La violazione da parte della P.A. dell’art. 10 bis L. n. 241/1990, relativo all’obbligo di inoltrare all’interessato la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza ha carattere assorbente e comporta l’annullamento del provvedimento conclusivo del procedimento in quanto è risultata preclusa - per la parte interessata - la partecipazione al procedimento >> (T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III ter, 8.9.2005, n. 6618 e T.A.R. Lazio, sez. II, 18 maggio 2005, n. 3921); ed, ancora, << La  disposizione di cui all'art. 10 bis, della legge sul procedimento amministrativo n. 241 del 1990 (introdotto dalla l. 11 febbraio 2005 n. 15, entrata in vigore l'8 marzo 2005), è inequivoca e non ammette contrarie interpretazioni, per cui è illegittimo e deve essere annullato l'atto finale emanato senza la preventiva comunicazione prevista da detta norma >> (T.A.R. Campania, Napoli, sez. VII, 4 luglio 2005, n. 9368).
Con più specifico riferimento alla materia edilizia si è affermato che: << È illegittimo il provvedimento di rigetto della richiesta di permesso di costruire nel caso in cui l'amministrazione comunale abbia disatteso la disposizione di cui al nuovo art. 10 bis l. n. 241 del 1990 come introdotto dalla legge n. 15 del 2005, risultando preclusa per la parte interessata la partecipazione dal procedimento >> (T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 18 maggio, 2005, n. 3921).
In applicazione di tali principi al caso di specie appare evidente che sussiste la denunciata illegittimità, versandosi in ipotesi di provvedimento di sostanziale diniego, né essendo stata la ricorrente messa in grado di partecipare comunque al relativo procedimento.   

TAR Napoli, Sez. III, 10 maggio 2007 / 09 agosto 2007, n. 7418 (Pres. De Maio, est. Cernese) 

Il richiamo operato dall’art. 9 appena indicato per la regolamentazione dell’istituto della progressione verticale al sistema di classificazione professionale del personale del Comparto Regioni Autonomie locali previsto dal C.C.N.L., ad avviso del Collegio, per un esatto inquadramento della fattispecie ed a prescindere dalla questione se il contestato requisito costituito dall’anzianità di servizio risponda a criteri di ragionevolezza o meno, si impone una considerazione del rigoroso rispetto dei principi vigenti in tema di riparto tra le varie fonti normative, legali e  contrattuali.
Tale ultimo aspetto risulta prospettato dai ricorrenti nella prima censura aggiunta laddove deducono la nullità dell’accordo collettivo decentrato, sì come interferente su materia, quella delle progressioni verticale che, invece, è riservata in esclusiva alla regolamentazione della contrattazione collettiva nazionale.
ln particolare la ripartizione delle diverse materie nel sistema delle norme contrattuali nell’ambito dei vari livelli di contrattazione collettiva è oggetto di previsione da parte del D.P.R. n. 165/2001, recante “Norme generali sull’ordinamento oggetto del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche” che, all’art. 40 (“Contratti collettivi nazionali ed integrativi”), punto 3, configura i rapporti in parola secondo il criterio della gerarchia, prevedendo che: << La contrattazione collettiva disciplina, in coerenza con il settore privato, la durata dei contratti collettivi nazionali ed integrativi, la struttura contrattuale ed i rapporti fra diversi livelli. Le pubbliche amministrazioni attivano autonomi livelli di contrattazione collettiva integrativa, nel rispetto dei vincoli di bilancio risultanti dagli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. La contrattazione collettiva integrativa si svolge sulle materie e nei limiti stabiliti dai contratti collettivi nazionali, tra i soggetti e con le procedure negoziali che questi ultimi prevedono; essa può avere ambito territoriale e riguardare più amministrazioni. Le pubbliche amministrazioni non possono sottoscrivere in sede decentrata contratti collettivi integrativi in contrasto con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione. Le clausole difformi sono nulle e non possono essere applicate >>.    
Dunque il Legislatore configura i rapporti fra i vari livelli di contrattazione (nazionale, decentrata ed aziendale) più che in termini di rigorosa separazione di competenze, in termini di rigorosa gerarchia.
E siffatti principi trovano coerente applicazione al caso di specie laddove l’art. 5 (“Livelli di contrattazione: materie e limiti della contrattazione decentrata”) del C.C.N.L. del Comparto del Personale delle Regioni-Autonomie Locali per il triennio 1994-1997 struttura, al comma 1, il sistema di contrattazione collettiva su due livelli: a) il contratto collettivo nazionale di comparto; b) il contratto collettivo decentrato presso ciascuna amministrazione del comparto, mentre, al comma 2, avverte che la contrattazione decentrata riguarda le materie di cui al comma 3 (tra le quali non è ricompresa quella delle progressioni verticali) << secondo le clausole di rinvio del presente articolo ed in conformità ai criteri ed alle procedure indicati nell’art. 4, garantendo il rispetto dei criteri di individuazione delle disponibilità economiche fissati a livello nazionale, fatto salvo quanto previsto dall’art. 31, comma 1, lett. b) secondo capoverso dell’art. 32 >>.
Pertanto -  come fondatamente dedotto dai ricorrenti nelle prima censura aggiunta - non demandando l’art. 5 del C.C.N.L. di categoria del 6 luglio 1995 alla sede della contrattazione decentrata la materia delle progressioni verticali, non può che dichiararsi, giusta il disposto dell’art. 40, comma 3, D.L. vo n. 165/2001, la nullità della norma pattizia decentrata, nella parte in cui prevede quale requisito di ammissione alla selezione un certo requisito di anzianità di servizio. In tale situazione, nulla potendo statuire la contrattazione decentrata in tema di requisiti di ammissione alla bando di selezione interna, per titoli ed esami, per l’attribuzione di posti, mediante progressione verticale, non può che trovare applicazione il Regolamento per gli accessi agli impieghi nella Giunta Regionale della Campania di cui al decreto n. 6131/2002.

TAR Napoli, Sez. VI, 08 agosto 2007 / 09 agosto 2007, n. 7417 (Pres. Abbruzzese, est. Raiola) 

La giurisprudenza della Sezione sul punto è nel senso della non sufficienza, sotto il profilo motivazionale, del solo richiamo all’esistenza di un regime vincolistico per il diniego della sanatoria edilizia introdotta dalla legislazione condonistica (cfr. ex multis, sent. n.7050/2006).
Infatti, in argomento, si devono richiamare ben tre disposizioni: l’art. 32 della legge 47/1985 (come novellato dalla L. 326/2003), l’art. 33 della L. 47/1985 e l’art. 32, c. 27 L. 326/2003.
Dalla combinata lettura delle stesse si trae, ad avviso del Tribunale, la seguente “gerarchia” applicativa:
– vi sono opere sanabili costruite su aree sottoposte a vincolo, come recita la stessa intestazione dell’art. 32 L. 47/1985: opere sanabili, subordinatamente alla acquisizione del parere favorevole della pubblica amministrazione);
– vi sono opere insanabili ai sensi dell’art. 33 L. 47/1985: non sono suscettibili di sanatoria le opere effettuate in zone vincolate (ex pluris: vincoli imposti da leggi statali e regionali nonché dagli strumenti urbanistici a tutela di interessi storici, artistici, architettonici, archeologici, paesistici, ambientali, idrogeologici: lett. a) dell’art. 33), allorquando i vincoli imposti comportino l’inedificabilità e siano stati imposti prima della esecuzione del opere stesse;
– vi sono opere comunque non suscettibili di sanatoria, fermo restando quanto previsto dagli articoli 32 e 32 della legge 28 febbraio 1985, qualora: (omissis) siano state realizzate su immobili soggetti a vincoli imposti sulla base di leggi statali e regionali a tutela degli interessi idrogeologici e delle falde acquifere, dei beni ambientali e paesistici, nonché dei parchi e delle aree protette nazionali, regionali e provinciali qualora istituiti prima della esecuzione di dette opere, in assenza o in difformità del titolo abilitativo edilizio e non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici. (lettera d) del comma 27 dell’art. 32 cit.).
Ne consegue, ad avviso del Tribunale, che la lettera d) apeena richiamata ha un campo applicativo suo proprio e ben diversificato dagli articoli 32 e 33 della L. 47/1985. Riguarda, in sintesi, zone sottoposte a vincolo, che non comportano inedificabilità (altrimenti la disciplina normativa da richiamare sarebbe quella ex art. 33 L. 47/1985), su cui, senza titolo edilizio, sono state costruite opere non conformi alle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici.
La non conformità alla strumentazione urbanistica diviene quindi elemento nodale per questa particolare insanabilità. In altri termini, non è solo la presenza del vincolo a rendere l’opera insanabile, altrimenti all’art. 32 L. nr. 47/1985 non residuerebbe operatività.
Deve sussistere, dunque, sia la sussistenza di un vincolo (non di edificabilità, altrimenti si ricade nell’art. 33 L. 47/1985), sia la non conformità alla pianificazione: sintomatico del rilievo di quest’ultima è dato dalla coeva modifica dell’art. 27 del T.U. nr. 380/2001 (ai sensi del comma 45 e 46 dell’art. 32 L. 326/2003) in cui si sono previsti gli immediati provvedimenti demolitori dirigenziali anche, appunto, ove sia riscontata la difformità dalle norme di pianificazione.
Nel caso in esame, si deve sottolineare come l’intero territorio di Pozzuoli sia stato sottoposto, con il D.M. del 1957, al vincolo paesaggistico ex lege nr. 1497/1939 (Cfr., Cass. sez. IIIª penale 3.10.1995 n. 3261).
Siamo perciò in presenza di un vincolo superabile ai fini della sanatoria, ex art. 32 L. nr. 47/1985: ne consegue che l’amministrazione non poteva limitarsi a richiamare l’art. 32 c. 27 L. nr. 326/2003 in assenza di rimando specifico anche alla contrarietà della pianificazione edilizio–urbanistica.
Il solo rinvio alla sussistenza del vincolo paesaggistico, così come espresso nel provvedimento impugnato, rende pertanto fondato il relativo motivo di gravame.

TAR NApoli, Sez. III, 10 maggio 2007 / 08 agosto 2007, n. 7409 (Pres. De Maio, est. Maddalena) 

Come è noto, per l’accoglimento di una pretesa risarcitoria non è sufficiente la mera antigiuridicità della condotta (e quindi l'illegittimità dell'atto), ma occorre l'accertamento del requisito della colpa in capo alla p.a.. La sentenza n. 500 del 1999 delle Sezioni unite della Cassazione ha chiarito che la colpa della p.a. non è in re ipsa nell’illegittimità del provvedimento, ma va di volta in volta accertata con riferimento alla p.a. intesa come apparato e non come singolo funzionario. Essa pertanto va intesa in senso normativo e non psicologico, e cioè come violazione delle regole di imparzialità correttezza e buona amministrazione, che si pongono come limiti esterni alla discrezionalità.
Tale impostazione, chiaramente, presuppone l’inquadramento della responsabilità della pubblica amministrazione nell’ambito della responsabilità extracontrattuale, inquadramento invero condiviso dalla maggioritaria giurisprudenza e anche da questo collegio.
La giurisprudenza amministrativa, confrontandosi con le applicazioni concrete dei principi dettati dalla Cassazione, ha interpretato le indicazioni fornite dalla Suprema Corte in vario modo: alcune pronunce infatti, rifacendosi al modello comunitario della colpa intesa come violazione grave e manifesta di un norma sovraordinata, hanno elaborato una nozione oggettiva della colpa della p.a., riscontrandola solo in presenza di attività vincolata della p.a. ovvero di normativa univoca o di una situazione di fatto ben definita, cosicché non residuassero margini ampi di discrezionalità (cfr. da ultimo Consiglio di Stato, V sez. , 27.2.2007, n. 995).
Un altro orientamento giurisprudenziale, invece, tende a valorizzare il dato della illegittimità provvedimentale come indice presuntivo della colpa della p.a., salva la possibilità da parte della p.a. di provare l’errore scusabile (Cons. Stato, 19.3.2007, 1307 e T.A.R. Lazio Roma, sez. III, 06 dicembre 2006 , n. 13925). Vi è infine anche una tesi minoritaria che riconduce la colpa della p.a. alla colpa grave ai sensi dell’art. 2236 c.c. (Cons. Stato, V, 22.5.2006, n. 2960).
Sul piano dei doveri processuali di allegazione, invece, la giurisprudenza amministrativa – nell’ambito naturalmente della tesi della natura extracontrattuale della responsabilità amministrativa -  si presenta compatta nel richiedere che spetti al privato danneggiato “addurre gli elementi indiziari della " colpa " dell'amministrazione”, mentre spetta all'amministrazione “l' allegazione degli elementi indiziari che provano l'errore scusabile” (Consiglio Stato , sez. V, 10 gennaio 2005 , n. 32 e sez. IV, 06 luglio 2004 , n. 5012).
Il processo amministrativo, è infatti processo di parti e in particolare in materia risarcitoria è caratterizzato da un onere di puntuale allegazione del fatto costitutivo del diritto azionato in giudizio, potendosi eventualmente ricorrere al c.d. « principio dispositivo con metodo acquisitivo », che governa il peculiare regime probatorio nel giudizio amministrativo su materie rientranti nella giurisdizione di sola legittimità, solo ai fini della prova delle circostanze affermate.
Nel caso in esame, il ricorrente ha ampiamente allegato ( e provato) le conseguenze dannose derivanti dal provvedimento impugnato, ma nulla ha dedotto in ordine alle circostanze di fatto in cui è stato emanato il provvedimento impugnato e alla colpa della amministrazione, limitandosi a menzionare l’intervenuto annullamento giudiziale del provvedimento lesivo.