N. 16881/2010 REG.SEN.

N. 12676/2000 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 12676 del 2000, proposto da:
Bollente Concetta, rappresentato e difeso dagli avv. Gabriele Giudice, Fabio Orefice, Felice Laudadio, con domicilio eletto presso Felice Laudadio in Napoli, via Caracciolo n.15;

contro

Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Municipale, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

disp.ne dir.le n.251/2000 di dichiarazione improcedibilità domanda di condono.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/05/2010 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato in data 14 novembre 2000 e depositato in data 13 dicembre 2000 Bollente Concetta ha impugnato la disposizione dirigenziale in epigrafe indicata con la quale veniva dal Comune di Napoli denegata per improcedibilità l’istanza di sanatoria presentata dalla ricorrente in data 1/03/1995, relativa ad opere abusive realizzate alla Via Vicinale Campanile n. 115 e consistenti in un appartamento all’ottavo piano, interno 38, per un totale di mq. 290,70, in considerazione della mancata produzione nel termine di 90 gg. di cui all’art. 38 comma 2 legge 662/96 della documentazione essenziale prescritta dalla legge n. 47/85, richiesta dall’Ufficio, come da notifica del 15/10/1999.

Rappresenta in punto di fatto: 1) che in relazione a tale immobile già il precedente dante causa aveva presentato domanda di condono edilizio, completa di tutta la documentazione, ivi compresa la domanda di accatastamento; 2) che tale domanda era stata da lei reiterata in data 1/03/1995 e perfezionata con il pagamento della relativa oblazione; 3) che in data 06/08/1998 su richiesta dell’Amministrazione versava la differenza degli oneri di urbanizzazione, fornendo la prova al Comune di tutti i pagamenti effettuati; 4) che del tutto inopinatamente con nota n. 440 del 1999 il Comune di Napoli, in data 15/10/1999, dopo il decorso del termine tacito di ventiquattro mesi per l’accoglimento del condono, richiedeva alla ricorrente di integrare la documentazione; 5) che la ricorrente a ciò provvedeva in data 22/03/2000.

Ciò posto in punto di fatto, ha articolato le seguenti censure avverso l’atto in epigrafe, affidate a sei motivi di ricorso.

Violazione e falsa applicazione art. 35 l. n. 47/85; art. 39 comma 4 l. 724/94; l. 241/90; art. 97 della Costituzione; Eccesso di potere. Erronea determinazione dei presupposti di fatto e di diritto. Difetto di istruttoria. Ingiustizia manifesta.

Ha dedotto al riguardo che in forza del decorso del termine di due anni di cui all’art. 39 comma 4 legge n. 724/94, si sarebbe perfezionato il silenzio assenso sull’istanza di sanatoria, per cu il Comune non avrebbe potuto richiedere l’integrazione documentale dopo la scadenza di tale termine, essendosi ormai perfezionato il silenzio assenso; pertanto l’integrazione documentale avrebbe potuto essere richiesta solo prima del decorso del biennio.

Violazione e falsa applicazione art. 35 l. n. 47/85; art. 39 comma 4 l. 724/94; l. 241/90; legge n. 59/97; l. 127/97; art. 97 della Costituzione; Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento. Inesistenza di istruttoria. Abnormità.

I documenti relativi all’accatastamento dell’immobile da condonare erano già in possesso dell’Amministrazione per essere stati prodotti in sede di presentazione dell’istanza di condono dal dante causa della ricorrente.

Risulta pertanto illegittima l’integrazione documentale richiesta dall’Amministrazione, in relazione a documenti già in suo possesso, posta a base dell’atto gravato.

Violazione e falsa applicazione art. 35 l. n. 47/85; art. 39 comma 4 l. 724/94; l. 241/90; art. 97 della Costituzione; Eccesso di potere. Carenza di istruttoria. Difetto di motivazione. Perplessità; Travisamento.

Il Comune di Napoli ha adottato l’atto gravato dopo che la ricorrente aveva proceduto all’integrazione della documentazione, richiesta con la cennata nota, in data 22/03/2000, per cui il provvedimento medesimo era stato adottato in assoluta carenza di interesse, in quanto sebbene fosse scaduto il termine di novanta giorni per l’integrazione della documentazione, alla data dell’adozione dell’atto gravato la documentazione era stata comunque presentata, per cui il Comune avrebbe dovuto valutare quanto prodotto dalla ricorrente, non potendosi limitare a dichiarare improcedibile la domanda di sanatoria.

Il provvedimento inoltre avrebbe dovuto indicare il prevalente interesse pubblico.

Violazione e falsa applicazione art. 3 legge n. 241/90. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Carenza di motivazione. Apoditticità.

Il gravato provvedimento risulta del tutto apoditticamente motivato.

Ed invero un’istruttoria più compiuta avrebbe evidenziato l’impossibilità di richiedere ulteriore integrazione documentale a parte ricorrente.

Violazione e falsa applicazione della l. 241/90;della legge n. 47/85; l. n. 724/94. Eccesso di potere. Violazione del giusto procedimento. Sviamento.

I vizi procedimentali ed il travisamento dei fatti evidenziano il tentativo dell’Amministrazione di perseguire in maniera atipica un fine diverso da quello per il quale le è stato conferito il potere di adottare provvedimenti della specie di quello gravato.

Di qui un’ulteriore profilo d’illegittimità dell’atto gravato per sviamento.

Profili di illegittimità costituzionale. Violazione degli artt. 3 e 97 Cost.

L’art. 39 della Legge n. 724/94 pone un limite perentorio e gravoso al cittadino il quale, nel brevissimo periodo di novanta giorni dall’istanza di integrazione documentale formulata dal Comune è tenuto ad adempiere, pena l’improcedibilità della domanda di condono.

Ove la norma venisse infatti intesa nel senso che l’Amministrazione può chiedere in qualunque momento, anche dopo il decorso del termine per il formarsi del silenzio assenso, l’integrazione documentale, la norma de qua dovrebbe considerarsi illegittima in quanto darebbe all’Amministrazione un illimitato potere di ingerenza nell’interesse del cittadino, anche dopo molti anni dalla presentazione dell’istanza, ponendo per contro un limite temporale brevissimo al cittadino per adempiere alle richieste dell’Amministrazione, prevedendo una conseguenza sproporzionata, quale quella della improcedibilità dell’istanza.

Si è costituita l’Amministrazione resistente con deposito di documenti e di articolata memoria difensiva, instando per il rigetto del ricorso.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione all’udienza pubblica del 26 maggio 2010.

DIRITTO

Il Collegio procederà alla disamina dei motivi di ricorso in ordine logico ed esaminando congiuntamente i profili di ricorso che presentano connessione e complementarità dal punto di vista contenutistico.

Nell’ottica del principio di rilevanza della questione di legittimità costituzionale va pertanto postergata la disamina del motivo, peraltro correttamente formulato per ultimo dalla parte, con cui viene sollevata la questione di legittimità costituzionale dell’art. 39 legge n. 724/94, come modificato dall’art. 2 comma 38 della legge n. 662/96.

Con il primo motivo di ricorso parte ricorrente deduce che il Comune non avrebbe potuto richiedere l’integrazione documentale di cui all’art. 39 della legge n. 724/94, come modificato dalla legge 662/94, dopo il decorso del termine previsto dalla medesima disposizione normativa per il formarsi del silenzio assenso.

Il motivo è infondato e va pertanto disatteso.

Ed invero secondo la giurisprudenza “il termine per la formazione del silenzio - assenso sulla domanda di rilascio della concessione in sanatoria non decorre quando manchino i presupposti di fatto e di diritto previsti dalla norma e/o le opere non siano suscettibili di sanatoria, nonché qualora la domanda stessa sia carente della documentazione prevista dalla legge (Cfr in tal senso T.A.R. Trentino Alto Adige Trento, sez. I, 07 gennaio 2010 , n. 4; in senso analogo T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 25 febbraio 2009 , n. 1057 e T.A.R. Lazio Latina, 03 marzo 2010 , n. 204, secondo cui “Il termine di ventiquattro mesi per l'eventuale formazione del silenzio assenso previsto dall'art. 35, l. 23 febbraio 1985 n. 47, relativo al rilascio di concessione edilizia in sanatoria, e quello collegato di trentasei mesi per la prescrizione del diritto al conguaglio degli oneri inizia a decorrere dal momento in cui l'amministrazione procedente è posta in condizioni di esaminare compiutamente la relativa domanda, in quanto integrata la documentazione necessaria richiesta ex lege all'interessato dall'amministrazione” .

Infatti l'art. 39 l. 23 dicembre 1994 n. 724 tra l’altro stabilisce che <<la documentazione di cui all'articolo 35, terzo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, è sostituita da apposita dichiarazione del richiedente resa ai sensi dell'art. 4 della L. 4 gennaio 1968, n. 15. Resta fermo l'obbligo di allegazione della documentazione fotografica e, ove prescritto, quello di presentazione della perizia giurata, della certificazione di cui alla lettera b) del predetto terzo comma, nonché del progetto di adeguamento statico di cui al quinto comma dello stesso articolo 35. Il pagamento dell'oblazione dovuta ai sensi della L. 28 febbraio 1985, n. 47, dell'eventuale integrazione di cui al comma 6, degli oneri di concessione di cui al comma 9, nonché la documentazione di cui al presente comma e la denuncia in catasto nel termine di cui all'art. 52, secondo comma, della L. 28 febbraio 1985, n. 47, come da ultimo prorogato dall'art. 9, comma 8, del D.L. 30 dicembre 1993, n. 557, convertito, con modificazioni, dalla L. 26 febbraio 1994, n. 133, ed il decorso del termine di un anno e di due anni per i comuni con più di 500.000 abitanti dalla data di entrata in vigore della presente legge senza l'adozione di un provvedimento negativo del comune, equivale a concessione o ad autorizzazione edilizia in sanatoria …>>

“In base all’invocata disposizione normativa, quindi il condono non si consegue soltanto per il decorso del termine, ma sono richiesti anche precisi adempimenti - quali il pagamento dell'oblazione, la dichiarazione sostitutiva della documentazione da allegare alla domanda, la documentazione fotografica, l'eventuale progetto di adeguamento statico, la denuncia catastale - che condizionano il perfezionamento del particolare istituto in esame” (cfr. sentenza Tar Campania Napoli sez. IV sent. 00850/2009).

Il Comune di Napoli ha pertanto applicato correttamente tale normativa in quanto parte ricorrente non ha mai presentato, neanche dopo la richiesta di integrazione documentale e dopo la scadenza del termine ivi fissato, secondo quanto sarà di seguito chiarito, la documentazione relativa alla descrizione delle opere, alla prova dell’avvenuto accatastamento e la documentazione relativa allo stato catastale pregresso, documentazione questa necessaria alla valutazione della condonabilità delle opere.

Del pari infondato è il secondo motivo di ricorso con cui parte ricorrente deduce che la documentazione catastale era già in possesso dell’Amministrazione, per essere stata prodotta in sede di presentazione delle domanda di condono ad opera del dante causa della ricorrente.

Ed invero detta deduzione, in mancanza di qualsiasi prova sul punto, che non può che gravare sulla ricorrente, a fronte delle contrarie deduzioni del Comune, in considerazione dei principio dell’onere della prova, basato sulla vicinanza delle prova e sull’impossibilità della prova negativa (cfr sul punto Cass. S.U. sent. n. 12533/2001 in relazione alla prova dell’inadempimento, per cui una volta dedotto l’inadempimento, l’onere della prova dell’adempimento grava sulla parte debitrice della prestazione) non può che essere disattesa.

Ed invero la documentazione prodotta da parte ricorrente all’allegato 9 relativa all’istanza di condono del dante causa è priva di qualsiasi timbro dell’U.T.E, e di un numero di protocollo, per cui manca la prova dell’avvenuta presentazione all’Amministrazione; la planimetria del terrazzo ad essa allegata è del pari mancante di qualsivoglia timbro dell’U.T.E. e non reca il vano su di esso realizzato.

Del pari infondato è il terzo motivo di ricorso con cui parte ricorrente deduce il difetto di motivazione del gravato provvedimento, per non essere stato valutato l’interesse pubblico alla sua adozione, avendo la ricorrente provveduto a depositare la richiesta documentazione, seppure dopo la scadenza del termine dei novanta giorni, ma comunque prima dell’adozione del gravato provvedimento.

Va in primo luogo osservato che è la legge e segnatamente l’art. 39, co. 4°, della legge n. 724/1994, nel disciplinare il procedimento di sanatoria degli abusi edilizi ivi contemplati, a prevedere espressamente che la mancata presentazione dei documenti previsti per legge entro il termine di tre mesi dalla espressa richiesta di integrazione notificata dal Comune comporta l'improcedibilità della domanda e il conseguente diniego della concessione o autorizzazione in sanatoria per carenza di documentazione; alla stregua delle citata disposizione normativa che non consente alcun potere di apprezzamento in capo al Comune, alcuna valutazione doveva essere effettuata dal medesimo in ordine all’interesse pubblico, venendo nella specie in rilievo un’ipotesi di attività vincolata ed essendo la valutazione dell’interesse pubblico e della comparazione con l’interesse privato per contro propria della sola attività discrezionale dell’Amministrazione.

Peraltro la deduzione di parte ricorrente, oltre che erronea, si rileva anche inveritiera in quanto dalla documentazione prodotta in atti risulta che parte ricorrente con l’integrazione documentale presentata tardivamente, in data 22/03/2000, ha solo parzialmente provveduto al deposito di quanto richiesto dal Comune, non avendo provveduto al deposito, come evincibile dalla scheda allegata, della documentazione relativa alla descrizione delle opere e la documentazione catastale.

Del pari infondata, alla luce dei precedenti rilievi, è la censura di cui al quarto motivo di ricorso, con cui viene lamentata la carenza di motivazione e d’istruttoria, in quanto il provvedimento risulta correttamente motivato in riferimento alle ragioni di fatto, e in particolare in ordine alla mancata presentazione della documentazione richiesta in via integrativa con la nota del 15/10/1999 e di diritto con il richiamo alla prescrizione dell’art. 2 comma 38 della legge n. 662/1996 che al riguardo ha modificato l’art. 39 comma 4 della legge n. 724/94.

Né alcuna altra attività istruttoria, a fronte del chiaro disposto normativo, doveva compiere il Comune.

Ed invero la carenza documentale, a seguito della richiesta di integrazione formulata dall'amministrazione, non può che essere imputata alla stessa ricorrente, anche nell'ottica della leale, reciproca, cooperazione procedimentale di cui alla legge n. 241/1990, pure invocata a sostegno della censura (cfr. T.A.R. Campania, Napoli, Sez. VI, 05-07-2006, n. 7303; Tar Campania Napoli, Sez IV, 24 marzo 2009, n. 1597).

Alla stregua dei precedenti rilievi parimenti infondata è la censura di sviamento di potere di cui al quinto motivo di ricorso, avendo per contro l’Amministrazione fatto applicazione, nella ricorrenza dei relativi presupposti, di quanto prescritto dal citato art. 39 comma 4 della legge n. 724/94.

Infondata si appalesa poi la questione di legittimità costituzionale dell’art. 39 comma 4 della legge n. 724/94 denunciata con il sesto motivo di ricorso, per contrasto con gli artt. 3 e 97 Cost., per avere la norma in questione, interpretata nel senso innanzi indicato, previsto un termine troppo ristretto per la presentazione della integrazione documentale, a fronte del potere, per contro non sottoposto ad alcun termine, concesso all’Amministrazione di richiedere l’integrazione medesima.

Va infatti in primo luogo rilevato come - non avendo parte ricorrente, secondo quanto innanzi rilevato, provato di avere provveduto, anche in ritardo rispetto al termine normativamente fissato di novanta giorni, al deposito di tutta la documentazione richiesta dal Comune e necessaria per legge ai fini della valutazione della condonabilità delle opere - la questione di costituzionalità si appalesi manifestamente irrilevante.

Peraltro, a prescindere da tale assorbente rilievo, deve rilevarsi come la questione medesima sia comunque manifestamente infondata, in quanto la fissazione dei termini di decadenza o di improcedibilità delle istanze, a fronte dell’esercizio dei poteri della P.A., rientra nel potere discrezionale del legislatore, per cui la stessa non può essere sindacata se non quando si appalesi del tutto irragionevole e oltremodo limitativa dei diritti della parti; il termine di novanta giorni previsto dalla norma de qua, superiore al termine per la proposizione del ricorso giurisdizionale, non può al riguardo in alcun modo considerarsi incongruo.

Alla stregua dei precedenti rilievi il ricorso va rigettato.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania-Napoli, sez. IV, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe lo rigetta.

Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di lite nei confronti dell’Amministrazione resistente, liquidate in complessivi euro 1.000,00 (mille/00).

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26/05/2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO