Ebbene, nel caso di specie, il giudizio di verifica dell’anomalia compiuto dalla stazione appaltante appare inficiato da palese erroneità di valutazione degli elementi di fatto forniti, i quali al contrario non sono in grado di suffragare a sufficienza la serietà dell’offerta vincitrice.
Le giustificazioni in parola, pur soffermandosi abbastanza diffusamente sulle favorevoli condizioni di realizzazione dei dispositivi di protezione offerti, omettono di indicare l’incidenza di tali fattori sui costi finali e, di conseguenza, sul ribasso presentato, così come non danno alcun conto del margine di utile residuo, dato, quest’ultimo, assolutamente imprescindibile per appurare la congruità dell’offerta.

N. 16878/2010 REG.SEN.

N. 06829/2005 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 6829 del 2005, proposto da:
MATACENA DISTRIBUZIONI ANTINCENDIO S.r.l., rappresentata e difesa dagli Avv.ti Giuseppe Ceceri e Luca Rubinacci, presso lo studio dei quali è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Riviera di Chiaia n. 276;

contro

REGIONE CAMPANIA, rappresentata e difesa dall’Avv. Almerina Bove dell’Avvocatura Regionale, ed elettivamente domiciliata in Napoli alla via S. Lucia n. 81;

nei confronti di

CMD S.a.s. di Cesari Marisa, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

a) del decreto dirigenziale dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Attività Settore Primario della Regione Campania n. 95 dell’8 giugno 2005, con il quale è stata aggiudicata in via definitiva alla CMD S.a.s. la fornitura di dispositivi di protezione individuale per addetti alle attività di antincendio boschivo;

b) del verbale del 23 maggio 2005, di chiusura termini di presentazione delle offerte;

c) del verbale n. 1 del 23 maggio 2005, di insediamento della commissione giudicatrice;

d) del verbale n. 2 del 24 maggio 2005, di aggiudicazione provvisoria della gara alla CMD S.a.s.;

e) della nota dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Attività Settore Primario della Regione Campania prot. SR 2005.0449533, con la quale sono stati richiesti alla CMD S.a.s. chiarimenti in ordine al ribasso offerto;

f) di tutti gli atti gli atti presupposti, connessi e consequenziali, comunque lesivi degli interessi della società ricorrente;

e per la condanna

dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali subiti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

La Regione Campania, nelle more della definizione del giudizio intentato dalla società ricorrente avverso l’aggiudicazione definitiva alla CMD S.a.s. del pubblico incanto per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per addetti alle attività di antincendio boschivo, indiceva nel maggio 2005 gara a trattativa privata per il conseguimento in via d’urgenza di analoga fornitura, stante l’appropinquarsi del periodo di massima pericolosità sul fronte incendi.

A tale trattativa privata partecipavano di nuovo la società ricorrente e la CMD, ma la fornitura veniva aggiudicata definitivamente a quest’ultima con decreto dirigenziale dell’Area Generale di Coordinamento Sviluppo Attività Settore Primario n. 95 dell’8 giugno 2005, a seguito del positivo superamento della verifica di anomalia dell’offerta.

La ricorrente, classificatasi seconda, impugna tale decreto e gli atti relativi alle operazioni di gara (in epigrafe individuati), affidandosi ai seguenti motivi:

1. violazione di legge; violazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 358/1992; carenza di istruttoria; violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; perplessità;

2. carenza di adeguata istruttoria; violazione di legge; invalidità della fideiussione rilasciata dalla CMD in sede di gara;

3. violazione di legge; eccesso di potere per carenza di istruttoria e per valutazioni manifestamente illogiche e fondate su insufficiente motivazione e evidenti errori di fatto; violazione della lex specialis;

4. eccesso di potere per contraddittorietà; violazione dei principi di continuità e di concentrazione delle pubbliche gare; violazione del principio di trasparenza e par condicio; difetto di motivazione.

La ricorrente avanza anche domanda risarcitoria, con la quale chiede il ristoro per equivalente dei danni conseguenti alla dedotta illegittimità degli atti impugnati, identificati nel mancato utile, nella perdita di chance e nelle spese inutilmente sostenute per la partecipazione alla gara, oltre interessi e rivalutazione.

Nel frattempo è intervenuta la sentenza n. 20140 del 12 dicembre 2005 (non appellata), con la quale questo Tribunale ha accolto l’impugnativa della ricorrente avverso l’aggiudicazione definitiva del pubblico incanto, pur dichiarando inammissibile la domanda di risarcimento danni contestualmente spiegata.

La Regione Campania, costituitasi in giudizio, conclude con successiva memoria per il rigetto del gravame.

Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 10 febbraio 2010.

DIRITTO

1. Con il gravame in trattazione è contestata la legittimità del provvedimento di aggiudicazione definitiva e delle presupposte operazioni di gara, inerenti alla procedura a trattativa privata indetta dalla Regione Campania per la fornitura di dispositivi di protezione individuale per addetti alle attività di antincendio boschivo.

2. Con censura articolata nel primo motivo di gravame, parte ricorrente, lamentando la violazione dell’art. 19 del d.lgs. n. 358/1992 e la carenza di istruttoria, denuncia che la stazione appaltante avrebbe aderito a giustificazioni dell’offerta anormalmente bassa, fornite dall’aggiudicataria CMD, assolutamente insufficienti, in quanto non assistite dall’evidenziazione di cifre e documenti, né della percentuale di utile conseguibile.

La doglianza è fondata e merita accoglimento.

Si precisa, in punto di fatto, che la ditta aggiudicataria, a seguito della sottoposizione della propria offerta al giudizio di verifica dell’anomalia, forniva un catalogo di giustificazioni consistenti essenzialmente: a) nell’ottimizzazione dei tempi di produzione; b) nell’acquisto delle materie prime necessarie da fornitori di livello europeo a prezzi particolarmente vantaggiosi; c) nella disponibilità di un laboratorio di produzione in Romania, munito di certificazione di qualità, comportante minori costi di lavorazione; d) nella lavorazione di stivali, occhiali e respiratori affidata a partner industriali legati da specifici accordi di produzione, in grado di determinare “costi di trasformazione estremamente competitivi sul mercato europeo” (cfr. nota di riscontro della CMD del 25 maggio 2005, in atti).

L’amministrazione regionale riteneva valide tali giustificazioni, semplicemente richiamandole nel corpo della parte motiva del decreto di aggiudicazione definitiva.

Ciò premesso, il Collegio osserva, in adesione al consolidato orientamento in materia, che il giudizio in ordine all’adeguata giustificazione dell’offerta anormalmente bassa rappresenta esplicazione paradigmatica di discrezionalità tecnica, suscettibile di sindacato giurisdizionale solo ove affetto da errori di fatto, deficienze istruttorie od incongruenze logico-motivazionali (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4933; Consiglio di Stato, Sez. V. 20 ottobre 2004 n. 6877).

Ebbene, nel caso di specie, il giudizio di verifica dell’anomalia compiuto dalla stazione appaltante appare inficiato da palese erroneità di valutazione degli elementi di fatto forniti, i quali al contrario non sono in grado di suffragare a sufficienza la serietà dell’offerta vincitrice.

Le giustificazioni in parola, pur soffermandosi abbastanza diffusamente sulle favorevoli condizioni di realizzazione dei dispositivi di protezione offerti, omettono di indicare l’incidenza di tali fattori sui costi finali e, di conseguenza, sul ribasso presentato, così come non danno alcun conto del margine di utile residuo, dato, quest’ultimo, assolutamente imprescindibile per appurare la congruità dell’offerta.

In altre parole, è del tutto assente nelle giustificazioni l’esposizione finanziaria delle asserite voci di risparmio, in termini di minori costi e di aspettative di guadagno per la complessiva fornitura oggetto di gara.

Ne discende che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla procedura per inidoneità delle giustificazioni fornite, incapaci di confutare l’anomalia del ribasso offerto.

3. Ma a ben vedere, ed in accoglimento della puntuale censura di parte ricorrente, la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere estromessa anche per aver presentato tra la documentazione amministrativa, come testualmente recita lo stesso verbale n. 1 del 23 maggio 2005, un “impegno a prestare garanzia fidejussoria difforme da quanto richiesto nel capitolato”, contravvenendo alla specifica clausola contenuta nell’art. 5 del capitolato, che richiede l’espletamento della relativa formalità ai fini dell’ammissione alla gara.

L’emarginazione di tale carenza documentale nel verbale di gara rende, per converso, priva di consistenza l’eccezione di inammissibilità per genericità della censura, formulata dall’amministrazione regionale nei suoi scritti difensivi.

3.1 Ne discende che la procedura in questione si è conclusa con l’illegittima aggiudicazione ad una ditta che avrebbe meritato l’esclusione sotto diversi profili.

Gli atti impugnati vanno pertanto annullati, restando assorbite le ulteriori censure quivi non esaminate.

4. Viceversa, deve essere respinta la domanda risarcitoria per mancata dimostrazione dell’an dei danni subiti, dal momento che, in base alle emergenze processuali, non risulta che il decreto di aggiudicazione annullato in questa sede abbia avuto concreta esecuzione con la stipula del contratto; ne consegue che non è da escludere che la ricorrente possa ancora conseguire (o aver conseguito) l’affidamento della fornitura, anche in virtù dell’accoglimento del ricorso proposto contro la precedente aggiudicazione a seguito di pubblico incanto (cfr. sentenza n. 20140/2005, citata in narrativa).

5. In conclusione, il ricorso deve essere accolto per quanto di ragione, limitatamente all’annullamento degli atti impugnati.

Il governo delle spese processuali segue la soccombenza con addebito integrale a carico dell’amministrazione regionale e conseguente compensazione per il resto, come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, accoglie il ricorso in epigrafe per quanto di ragione e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.

Condanna la Regione Campania a rifondere in favore della ricorrente le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.000,00 (mille/00). Spese compensate per il resto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Antonio Guida, Presidente

Fabio Donadono, Consigliere

Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO