Come è noto, la L. 104/1992, negli artt. 12, commi 2 e 4, e 13, comma 3, considera la materia dell'insegnamento di sostegno all'alunno affetto da handicap quale mezzo necessario per assicurare la sua piena integrazione scolastica (avente come "obiettivo lo sviluppo della potenzialità della persona ... nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione"), garantendo un diritto "all'educazione e all'istruzione ....nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado..." e, dunque, l'inserimento effettivo, non solo scolastico, del medesimo con strumenti idonei a raggiungere il fine previsto. Nè, in senso ostativo all’esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio –ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze-.

N. 16869/2010 REG.SEN.

N. 05555/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 5555 del 2009, proposto da:
-OMISSIS- Michele e Di Chiara Giulia nella qualità di genitori esercenti la potestà sul minore -OMISSIS- Alessandro, rappresentati e difesi dall'avv. Simona Marotta, con domicilio eletto presso lo studio di questa in Napoli, via Caravaggio n. 45, come da procura a margine del ricorso;

contro

Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca in persona del Ministro pro tempore, Centro Servizi Amministrativi di Napoli, Distretto Scolastico N. 34-Direzione Didattica Statale -3° Circolo Didattico di S.Giorgio a Cremano, in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t. rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz n. 11;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento n. 4288/fa del 18.09.2009. emesso dal Distretto Scolastico n. 34 Direzione Didattica Statale - 3° Circolo Didattico, di riconoscimento 17 ore settimanali per sostegno;

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni intimate;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26/05/2010 il dott. Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con ricorso notificato il 16 ottobre 2009 e depositato il successivo giorno 27, i ricorrenti, genitori esercenti la potestà sul minore indicato in epigrafe, hanno impugnato il provvedimento emesso dal Distretto Scolastico n. 34 Direzione Didattica Statale - 3° Circolo Didattico, con il quale tale Organo ha assegnato al predetto minore (già riconosciuto portatore di handicap con connotazione di gravità ai sensi della L. 104\1992) 17 ore di sostegno scolastico su 30 ore di frequenza settimanali effettive.

Oltre all’annullamento, previa sospensione, del provvedimento in epigrafe, i ricorrenti hanno chiesto che questo T.A.R. voglia accertare il diritto del minore ad ottenere un insegnante di sostegno per l’intero orario di frequenza non soltanto per l’anno scolastico 2009\2010, ma anche per i successivi, ordinando alla resistente Istituzione scolastica di adottare sin d’ora i relativi provvedimenti; condannare la medesima Amministrazione ad assegnare al minore un insegnante specializzato nella misura consentita dalla legge o, comunque, sufficiente a garantire un apporto completo di ore di sostegno per l’intera giornata scolastica; condannare, infine, le resistenti Amministrazioni al risarcimento del danno esistenziale patito dal minore in conseguenza della mancata assegnazione di un insegnate di sostegno con rapporto 1\1, in misura da dimostrare in corso di causa o in via equitativa, vinte le spese.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1) Violazione e falsa applicazione degli articoli 2, 3 II comma 34, 1, 38 III e IV comma della Costituzione, della Costituzione Europea adottata a Roma il 29 ottobre 2004, manifesta illogicità e perplessità.

La violazione delle norme in rubrica discenderebbe dalla qualità di diritto soggettivo garantito costituzionalmente ed in ambito comunitario della posizione giuridica del portatore di handicap in relazione all’istruzione, all’educazione ed all’integrazione scolastica.

2) Violazione e falsa applicazione degli articoli 1, 3, 8, 12 e 13 L. 104\1992, del DPR 275\1999, eccesso di potere, sviamento, carenza di congrua istruttoria e motivazione.

Il medesimo diritto, al livello della legislazione ordinaria, troverebbe riconoscimento mediante le norme in epigrafe.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 40, I comma, L. 449\1997, dell’art. 21, commi VIII e IX L 59\97, dell’art. 32 Cost., eccesso di potere per sviamento, carenza di congrue istruttoria e motivazione.

Il richiamato diritto comporterebbe l’assenza di un potere discrezionale dell’Amministrazione in ordine all’attribuzione di un insegnante di sostegno agli scolari affetti da handicap ed al numero di ore di sostegno da assegnare in concreto, sussistendo, invece, esclusivamente discrezionalità tecnica da esercitare in relazione all’effettiva sussistenza delle condizioni prescritte per tale attribuzione.

4) Violazione dell’art. 3 e dell’art. 21-octies L. 241\90, difetto di congrue istruttoria e motivazione.

Il provvedimento impugnato non recherebbe l’esplicitazione delle ragioni per cui al minore sono state assegnate soltanto 16 ore di sostegno in luogo delle richieste 22.

I ricorrenti, inoltre, hanno spiegato domanda di risarcimento per l’asserito danno esistenziale che il minore avrebbe subito in ragione del provvedimento impugnato.

Essi, inoltre, nell’ambito del ricorso hanno proposto un’istanza cautelare, che è stata accolta con ordinanza dell’11 novembre 2009 n. 2559\2009.

In sede di udienza di trattazione del ricorso gli interessati hanno dichiarato che al minore, nel corso dell’anno scolastico, sono state assegnate altre otto ore di sostegno scolastico.

L’Amministrazione, regolarmente intimata, non ha svolto difese scritte.

Alla pubblica udienza del 26 maggio 2010 il ricorso è stato posto in decisione.

DIRITTO

1. - Viene all’esame del Collegio il ricorso con cui i genitori esercenti la potestà sul minore -OMISSIS- Alessandro, alunno della Scuola primaria riconosciuto portatore di handicap connotato da particolare gravità ai sensi della L. 104\1992, chiedono l’annullamento del provvedimento con il quale il competente Dirigente scolastico ha assegnato al minore soltanto 17 ore settimanali di insegnamento di sostegno in luogo delle 30 richieste; chiedono, altresì, il riconoscimento del diritto dello scolaro a giovarsi di tale supporto anche negli anni scolastici successivi a quello 2009\2010 ed il risarcimento del danno esistenziale asseritamente patito dal minore per effetto del provvedimento impugnato.

Il ricorso è fondato, e va accolto, nei limiti di cui appresso.

2. – Il gravame è improcedibile per sopravvenuto difetto d’interesse quanto alla domanda d’annullamento dell’impugnata nota dirigenziale, che riguarda unicamente l’anno scolastico 2009\2010, oramai concluso, nonché, per la medesima ragione, riguardo alla domanda di riconoscimento del diritto del minore ad avvalersi di maggiori prestazioni di sostegno nel medesimo periodo.

3. – Possono invece essere esaminate (poichè residua il prescritto interesse processuale) e meritano accoglimento, le domande con cui i ricorrenti chiedono l’accertamento del diritto del minore a giovarsi del sostegno scolastico previsto dalla normativa richiamata nei motivi d’impugnazione, per gli anni scolastici successivi.

Salvo quanto si dirà appresso in ordine alle concrete modalità di erogazione del servizio da parte dell’Amministrazione scolastica, rileva il Collegio che nel caso in esame sussistono tutti i presupposti di legge per riconoscere i favore del minore il diritto ad essere destinatario delle attività di sostegno di cui all’art. 35, comma VII, L. 289\2002, secondo il quale “Ai fini dell'integrazione scolastica dei soggetti portatori di handicap si intendono destinatari delle attività di sostegno ai sensi dell'articolo 3, comma 1, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, gli alunni che presentano una minorazione fisica, psichica o sensoriale, stabilizzata o progressiva. L'attivazione di posti di sostegno in deroga al rapporto insegnanti/ alunni in presenza di handicap particolarmente gravi, di cui all'articolo 40 della legge 27 dicembre 1997, n. 449, è autorizzata dal dirigente preposto all'ufficio scolastico regionale assicurando comunque le garanzie per gli alunni in situazione di handicap di cui al predetto articolo 3 della legge 5 febbraio 1992, n. 104. All'individuazione dell'alunno come soggetto portatore di handicap provvedono le aziende sanitarie locali sulla base di accertamenti collegiali, con modalità e criteri definiti con decreto del Presidente del Consiglio dei ministri da emanare, d'intesa con la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28 agosto 1997, n. 281, e previo parere delle competenti Commissioni parlamentari, su proposta dei Ministri dell'istruzione, dell'università e della ricerca e della salute, entro sessanta giorni dalla data di entrata in vigore della presente legge”

Dagli atti del giudizio emerge quanto segue:

- il minore in questione, iscritto alla Scuola primaria per l’anno 2009\2010, è stato individuato quale soggetto portatore di handicap con le modalità previste dalla norma su riportata, ossia tramite visita condotta dai sanitari dell’Azienda sanitaria locale n. 5 di Napoli, che in data 12 marzo 20098 hanno formulato la seguente diagnosi: “Ritardo cognitivo-prostazionale in soggetto con associazione charge”;

- la medesima diagnosi era stata formulata, già in precedenza, dalla Commissione per l’individuazione dell’alunno come persona handicappata dell’ASL n. 5 di Napoli, la quale aveva ritenuto la minore affetta da handicap con connotazione di gravità, ed aveva segnalata la necessità di prevedere il sostegno scolastico con rapporto in deroga per la gravità dell’handicap;

- con l’impugnato atto del 18 settembre 2009 prot. n. 4288\fa, il Dirigente scolastico della Direzione didattica statale del 3° Circolo di Napoli – , preso atto di quanto diagnosticato dall’Asl di riferimento, ha reso noto ai genitori del minore che le ore in cui il piccolo avrebbe potuto fruire del sostegno scolastico sarebbero state 17 sulle 30 di effettiva frequenza.

Gli atti versati in giudizio, in definitiva, confermano la sussistenza di tutte le condizioni previste dalla legge affinchè sia riconosciuto in capo al minore il diritto soggettivo assoluto (per tutte, T.A.R. Campania, sez. VIII, 28 gennaio 2009, n. 467\2009) a fruire delle attività di sostegno ai sensi dell’art. 3, comma I, L. 104\1992.

Come è noto, tale legge, negli artt. 12, commi 2 e 4, e 13, comma 3, considera la materia dell'insegnamento di sostegno all'alunno affetto da handicap quale mezzo necessario per assicurare la sua piena integrazione scolastica (avente come "obiettivo lo sviluppo della potenzialità della persona ... nell'apprendimento, nella comunicazione, nelle relazioni e nella socializzazione"), garantendo un diritto "all'educazione e all'istruzione ....nelle classi comuni delle istituzioni scolastiche di ogni ordine e grado..." e, dunque, l'inserimento effettivo, non solo scolastico, del medesimo con strumenti idonei a raggiungere il fine previsto.

Nè, in senso ostativo all’esercizio del diritto in questione, possono rilevare contingenti misure organizzative del servizio –ivi compresa la carenza in organico di insegnanti dotati di adeguate competenze- in quanto:

- già con l’art. 40 L. n. 449 del 27.12.1997 si prevedeva l'integrazione scolastica "degli alunni handicappati con interventi adeguati al tipo e alla gravità dell'handicap, compreso il ricorso all'ampia flessibilità organizzativa e funzionale delle classi prevista dall'art. 21, commi 8 e 9, della legge 15.3.1997, n.59…. consentendosi così di garantire in ogni caso all'alunno bisognevole l'integrazione scolastica attraverso il miglioramento delle sue possibilità nell'apprendere, comunicare e socializzare (cfr. sentenza Consiglio di Stato sez. V, 21 marzo 2005 n. 1134);

- l’art. 1 comma 605 L. 296\2006 indicava chiaramente, su di un piano programmatico (da attuarsi mediante decreti del MIUR), la strada da seguire in materia, costituita dalla strutturale e definitiva individuazione di organici corrispondenti alle effettive esigenze rilevate;

- con sentenza n. 80 del 22 febbraio 2010, depositata in cancelleria il 26 febbraio 2010, la Corte Costituzionale ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 413, della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato – legge finanziaria 2008), nella parte in cui fissava un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno; nonché l’illegittimità costituzionale dell’art. 2, comma 414, della legge n. 244 del 2007, nella parte in cui escludeva la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave, una volta esperiti gli strumenti di tutela previsti dalla normativa vigente;

- il Giudice delle leggi ha censurato le richiamate disposizioni in quanto esse avevano inciso sul «nucleo indefettibile di garanzie» a presidio del diritto all’educazione dei disabili in stato di gravità, poiché il limite previsto da quelle norme, sopprimendo la riserva che consentiva di assumere insegnanti di sostegno a tempo determinato, non trovava alcuna giustificazione nel nostro ordinamento, posto che detta riserva costituisce uno degli strumenti attraverso i quali è reso effettivo il diritto fondamentale all’istruzione del disabile grave.

4. – Devono invece essere respinte le domande tese ad una preventiva quantificazione delle ore di sostegno scolastico di cui il minore dovrà fruire nei prossimi anni scolastici, in quanto, per la sua natura e per il conseguente trattamento normativo riservatogli dal legislatore, il concreto esercizio del diritto in esame non di presta ad essere cristallizzato in una formula unica ed immutabile, che sarebbe inevitabilmente destinata a divenire, nel tempo, non più rispondente allo stato evolutivo del minore.

Infatti, il dimensionamento della prestazione di sostegno ha carattere sostanzialmente dinamico, dovendo essere correlato all’andamento della patologia da cui il minore è affetto, con particolare riguardo alle possibilità di recupero della persona disabile, finalità cui il percorso deve essere diretto.

L’art 12 della L. 104\1992, prevede che, una volta intervenuto l’accertamento sanitario che dà luogo al diritto a fruire delle prestazioni stesse, debba essere elaborato un profilo dinamico-funzionale ai fini della formulazione di un piano educativo individualizzato, alla cui definizione provvedono congiuntamente, con la collaborazione dei genitori della persona handicappata, gli operatori delle unità sanitarie locali e, per ciascun grado di scuola, personale insegnante specializzato della scuola, con la partecipazione dell'insegnante operatore psico-pedagogico individuato.

Tale profilo indica le caratteristiche fisiche, psichiche e sociali ed affettive dell'alunno e pone in rilievo sia le difficoltà di apprendimento conseguenti alla situazione di handicap e le possibilità di recupero, sia le capacità possedute che devono essere sostenute, sollecitate e progressivamente rafforzate e sviluppate nel rispetto delle scelte culturali della persona handicappata, deve essere seguito da periodiche verifiche per controllare gli effetti dei diversi interventi e l'influenza esercitata dall'ambiente scolastico, ed è aggiornato a conclusione della scuola materna, della scuola elementare e della scuola media e durante il corso di istruzione secondaria superiore: tutti adempimenti cui l’Amministrazione è tenuta a dare corso.

5. – Va respinta anche la domanda di risarcimento dei danni c.d. esistenziali asseritamente occorsi al minore proposta dalla ricorrente nell’atto introduttivo, in quanto:

a) i ricorrenti si sono astenuti dal fornire qualsivoglia profilo di prova in ordine al pregiudizio sofferto dal minore per la mancata tempestiva attivazione delle prestazioni di sostegno a suo favore, mentre la sussistenza di un danno non patrimoniale risarcibile di cui all’art. 2059 c.c. deve essere dimostrata, sempre secondo la S.C., anche quando derivi dalla lesione di diritti inviolabili della persona, dal momento che costituisce “danno conseguenza“, e non "danno evento"; né può sostenersi fondatamente che “nel caso di lesione di valori della persona il danno sarebbe in re ipsa, perché la tesi snatura la funzione del risarcimento, che verrebbe concesso non in conseguenza dell'effettivo accertamento di un danno, ma quale pena privata per un comportamento lesivo” (Cass. Civ., SS.UU, sentenza n. 26972 dell’undici novembre 2008);

b) non può, comunque, essere ravvisata la colpa dell’Amministrazione, in quanto la parte resistente, al momento dell’assegnazione delle ore di sostegno, si è attenuta alla normativa vigente a quel momento, facendo applicazione 2, commi 413 e 414 della legge 24 dicembre 2007, n. 244 (prima che essi fossero dichiarati costituzionalmente illegittimi da Corte Cost. 22-26 febbraio 2010 n. 80) i quali, come detto, fissavano un limite massimo al numero dei posti degli insegnanti di sostegno ed escludevano la possibilità, già contemplata dalla legge 27 dicembre 1997, n. 449, di assumere insegnanti di sostegno in deroga, in presenza nelle classi di studenti con disabilità grave.

6. In conclusione, il ricorso è in parte improcedibile, in parte infondato e per il resto fondato nei limiti espressi in motivazione.

Le spese di lite possono essere compensate, attese la parziale reciproca soccombenza e la limitata attività difensiva dell’Amministrazione.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sezione quarta, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe:

1) dichiara improcedibile il ricorso in relazione alla domanda d’annullamento del provvedimento impugnato e a quella relativa alla misura delle prestazioni di sostegno per l’anno scolastico 2009\2010;

2) accoglie il ricorso nei termini e limiti di cui in motivazione, e per l’effetto accerta il diritto del minore all’assegnazione di un numero di ore di sostegno adeguato alla sua patologia;

3) respinge la domanda di preventivo accertamento del numero di ore di sostegno scolastico da attribuirsi al minore negli anni futuri;

4) respinge la domanda di risarcimento dei danni.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 26/05/2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Achille Sinatra, Referendario, Estensore

Fabrizio D'Alessandri, Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 20/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO