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LA SENTENZA N. 4264 DEL 21/7/2009: NUOVA PRONUNCIA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL PROGETTO WATERFRON PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

SENTENZA N. 4264 DEL 21/7/2009: La PRONUNCIA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL PROGETTO WATERFRONT

(a cura delle dott.sse Paola Moscatelli de Cesare e Marianna Simeoli)


La sentenza in rassegna ha ad oggetto il concorso internazionale di progettazione, in due fasi, per la riqualificazione urbanistica, architettonica e funzionale dell’area monumentale del porto di Napoli (c.d. Progetto Waterfront).

Essa riveste un ruolo rilevante nell’ambito della giurisprudenza più recente per un duplice ordine di motivi: da un punto di vista pratico, infatti, si pone l’obiettivo di dirimere un annoso contenzioso che, ancora oggi, ostacola la realizzazione dell’ambizioso progetto teso a dare nuovo assetto operativo al porto di Napoli; da un punto di vista squisitamente giuridico, essa offre poi interessanti spunti di riflessione su questioni giuridiche, quali la verifica della c.d. prova di resistenza ed il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

LA SENTENZA N. 4264 DEL 21/7/2009: NUOVA PRONUNCIA DEL GIUDICE AMMINISTRATIVO SUL PROGETTO WATERFRONT


La sentenza in rassegna ha ad oggetto il concorso internazionale di progettazione, in due fasi, per la riqualificazione urbanistica, architettonica e funzionale dell’area monumentale del porto di Napoli (c.d. Progetto Waterfront).

Essa riveste un ruolo rilevante nell’ambito della giurisprudenza più recente per un duplice ordine di motivi: da un punto di vista pratico, infatti, si pone l’obiettivo di dirimere un annoso contenzioso che, ancora oggi, ostacola la realizzazione dell’ambizioso progetto teso a dare nuovo assetto operativo al porto di Napoli; da un punto di vista squisitamente giuridico, essa offre poi interessanti spunti di riflessione su questioni giuridiche, quali la verifica della c.d. prova di resistenza ed il rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale.

La controversia, come appena specificato, trae origine da un contenzioso portato più volte all’attenzione degli organi di giustizia amministrativa sempre dalla medesima ricorrente, la Stipe s.p.a.- Studio Tecnico Italiano - che, con l’ultimo ricorso, chiedeva l’annullamento degli atti con i quali la commissione giudicatrice del concorso, nominata dalla holding pubblica Nausica (a cui partecipano l‘Autorità Portuale, il Comune e la Provincia di Napoli, la Regione Campania), in sede di rinnovo delle operazioni di gara, confermava al primo posto il raggruppamento Euvè.

Ai fini di una precisa comprensione della controversia, non si può prescindere da un pur breve excursus narrativo dei fatti che hanno portato alla decisione in commento.

Con una prima sentenza, la numero 610 del 13 gennaio 2006, il TAR Campania, sede di Napoli, II sezione, ritenendo fondato il ricorso incidentale proposto dal gruppo aggiudicatario Euvè, sia sotto il profilo della non integrità del plico presentato dai ricorrenti principali, sia della mancanza, all’interno dello stesso, della tavola 10 A, dichiarava l’inammissibilità del ricorso principale.

La sentenza di prime cure veniva, poi, riformata dalla Sezione VI del Consiglio di Stato, con decisone n. 6190 del 17 ottobre 2006.

Il Giudice di secondo grado, relativamente al motivo del ricorso incidentale, rilevava al contrario che, l’applicazione dei principi di tutela dell’affidamento e di correttezza dell’azione amministrativa, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante ricadano sul soggetto partecipante, escludendolo dalla procedura. Pertanto, una volta verificato che la lesione dell’integrità del plico non era addebitabile alla negligenza dell‘impresa ma a quella dell’amministrazione, quest’ultima non avrebbe potuto escludere dalla gara l’impresa vittima dell’errore amministrativo.

Dopo aver reputato parimenti infondato il secondo motivo del ricorso incidentale di prime cure, il Giudice d’appello passava all’esame dei motivi del ricorso principale riproposti in secondo grado. Il Consiglio di Stato, con la decisione in argomento, riteneva fondato ed assorbente il motivo con cui veniva stigmatizzata la violazione dell’art. 61 del DPR 554/99 e dell’all. C al DPR 554/99, nonchè degli artt. 23 e 24 del disciplinare di gara, in quanto la commissione, anzichè attenersi, per la valutazione degli elementi di natura quantitativa, tra cui il costo, all’applicazione della formula matematica stabilita dalla suddetta normativa, si era invece attenuta ad un giudizio ragionato nei confronti delle stime proposte, adoperando dunque un coefficiente discrezionalmente stabilito dai commissari.

In seguito alla decisione del Consiglio di Stato, la commissione giudicatrice procedeva al rinnovo delle operazioni concorsuali, in esito alle quali proclamava nuovamente vincitore del concorso di progettazione il gruppo Euvè. La società Stipe, classificandosi al terzo posto, insorgeva ancora una volta avverso le nuove determinazioni.

Con la sentenza n. 660 dell’8 febbraio 2008, il TAR Campania, sede di Napoli, II sezione, accoglieva in parte il ricorso principale, ritenendo fondate alcune censure, riferite alle offerte sia del primo che del secondo classificato e, nello stesso tempo, accoglieva anche il ricorso incidentale proposto dal gruppo Euvè, ritenendo fondata la censura relativa alla mancata pregiudiziale valutazione da parte della commissione, per il progetto presentato dal gruppo Stipe, dell’autosufficienza delle opere classificate come principali, secondo le statuizioni dettate dalla richiamata decisione del Consiglio di Stato.

In esito alla sentenza del TAR Campania n. 660/08, passata in giudicato per mancata impugnazione nei termini di legge, la commissione giudicatrice rinnovava le operazione di gara, confermando al primo posto il raggruppamento Euvè.

Con un ulteriore ricorso, la Stipe s.p.a. adiva, ancora una volta, l’organo di primo grado di giustizia amministrativa affinchè si pronunciasse in merito all’annullamento delle nuove determinazioni adottate dalla commissione .

Si costituivano in resistenza sia la Nausica s.p.a., con richiesta di reiezione del ricorso, sia il gruppo Euvè che, oltre a controdedurre in merito alle censure formulate da parte ricorrente, proponeva ricorso incidentale.

Attraverso la sentenza n. 4264 del 21 luglio 2009, il Tar Campania, sede di Napoli, II sezione, con esaustiva motivazione, ha dichiarato inammissibile il ricorso principale, da cui, poi, per le ragioni che si specificheranno di seguito, è derivata l‘improcedibilità del ricorso incidentale.

La decisione in rassegna si contraddistingue per la peculiarità e la novità delle questioni giuridiche trattate. Appare, pertanto, particolarmente interessante procedere ad una attenta disamina dei motivi posti a base della stessa, partendo dall’analisi del criterio, applicato dal Collegio, della verifica della cd. prova di resistenza.

Presupposto della pronuncia di inammissibilità del ricorso principale è stata, infatti, la constatazione che l’eventuale suo accoglimento non avrebbe comunque determinato un mutamento del vincitore della gara. Tanto, in ossequio al generale principio giurisprudenziale secondo cui è inammissibile, per carenza di interesse, il ricorso avverso l’aggiudicazione di una gara quante volte, dall’espletamento della c.d. prova di resistenza, risulti che il ricorrente non sarebbe comunque risultato aggiudicatario, neppure in caso di accoglimento del ricorso.

Il principio patisce eccezione nella sola ipotesi, non configurabile nel caso di specie, della sussistenza di un interesse strumentale alla ripetizione dell’intera procedura concorsuale, che si assuma inficiata da un vizio tale da renderla illegittima nel suo complesso, in quanto riferito ai criteri di valutazione o alle regole che presiedono al suo svolgimento.

Procedendo, dunque, alla verifica della c.d. prova di resistenza, il Collegio ha dimostrato che, nonostante fosse da condividere, tra le doglianze proposte dalla ricorrente principale, quella specificata al capo 3.1 della sentenza in rassegna, tuttavia tale circostanza non sarebbe stata tale da determinare né il superamento del tetto massimo concorsuale, nè il mutamento della posizione di primo classificato del gruppo Euvè, così come nessun mutamento si sarebbe verificato nel caso in cui fossero state accolte le restanti censure proposte con il ricorso.

Più nello specifico, in relazione all’unica doglianza accolta, l’organo giudicante ha avuto modo di precisare che, già con la precedente sentenza n. 660/2008, la II sezione del TAR Campania aveva osservato che: “Il gruppo Euvè, ancorchè abbia inserto in ambedue le ipotesi, come punto qualificante del progetto, un identico edificio polifunzionale (ricettivo e terziario avanzato) di rilevanti dimensioni (8.000 mq), descrivendolo compiutamente in entrambe le relazioni descrittive, ne ha tuttavia contabilizzato il costo nella sola ipotesi definita come A)”. Tale discrasia avrebbe reso in tal modo palese il vizio di difetto di istruttoria e di erroneità del calcolo complessivo, posto che l‘importo dei lavori è assunto a base delle operazioni.

In sede di riesame, il seggio di gara, anziché limitarsi a conteggiare il costo dell’edificio polifunzionale in entrambe le ipotesi progettuali, correggendo il relativo importo dei lavori, aveva invece modificato illegittimamente la proposta progettuale così come definita dallo stesso concorrente, compiendo, peraltro, una valutazione discrezionale circa l’utilità o l’indispensabilità dell’opera progettata.

Andando avanti nell’esame dei motivi prospettati in sentenza, emerge l’estrema linearità e chiarezza delle argomentazioni adottate dal Collegio per disattendere le restanti censure, nonostante l’impianto fortemente tecnico delle stesse.

Nell’analizzare la circostanza, già contestata nel precedente ricorso, per cui per identiche voci di lavorazioni sono stati previsti prezzi diversi nelle due ipotesi, ovvero per lavori prescritti nella relazione illustrativa sono risultate mancanti le corrispondenti voci nel computo estimativo, il Collegio ha, stavolta, ritenuto espletata un’adeguata attività istruttoria in quanto la commissione, tramite adeguati approfondimenti consistenti nell’acquisizione di chiarimenti da parte di diversi concorrenti, è riuscita a trovare idonea giustificazione sul punto. Ha, infatti, considerato “ragionevole ed accettabile che, nelle due diverse ipotesi, voci simili di costo varino per un mutamento di materiali e di tecniche di lavorazione”.

Inoltre, l’iter valutativo seguito dalla commissione, troverebbe, ad avviso del Giudicante, pieno riscontro nelle deduzioni fornite dal raggruppamento Euvè in sede procedimentale.

Tuttavia, anche se il Collegio avesse accolto tali ultime doglianze , non si sarebbe comunque realizzato il mutamento del vincitore di gara.

In definitiva, e alla stregua delle considerazioni sin qui svolte, il Collegio ha dichiarato inammissibile la domanda principale.

Da tale pronuncia, in rispondenza alle esigenze di economia processuale, è derivata anche la dichiarazione di improcedibilità del ricorso incidentale per sopravvenuta carenza di interesse.

Il ricorso incidentale non è, infatti, uno strumento giurisdizionale autonomo, ma subordinato e accessorio a quello principale, in quanto la necessità del suo esame è strettamente connessa alla proposizione del ricorso principale. Dalla riconosciuta inammissibilità della domanda principale, discende, dunque, che il ricorrente incidentale perde l’interesse ad una pronuncia sul proprio ricorso, in quanto esso, sia pure esplicante doglianze autonome, è processualmente dipendente dal ricorso principale.

Attraverso tale pronunciamento il Collegio, chiamato ad esprimersi per la terza volta sull’istituto del ricorso incidentale, ha scelto dunque di privilegiare una soluzione assolutamente in linea con i pilastri fondanti del giudizio, ovvero i principi di economicità e logicità, di recente ripresi dal Consiglio di Stato, in Adunaza Plenaria, che , con sentenza n. 11 del 10 novembre 2008, si è pronunciato in merito all’ordine di trattazione del ricorso principale e ricorso incidentale

La sentenza in commento, affrontando la vexata quaestio relativa all’aggiudicazione del progetto finalizzato alla trasformazione radicale della zona centrale marittima di Napoli, e proponendosi di risolvere una problematica di grande interesse sociale, oltre che economico, si segnala dunque, per l’estrema chiarezza delle argomentazioni, per la precisione con cui ha trattato questioni giuridiche decisamente attuali, nonché per l’adozione di soluzioni perfettamente rispondenti alle esigenze di economia processuale, a garanzia dell’effettivo perseguimento del pubblico interesse.


A cura delle dott.sse Paola Moscatelli de Cesare e Marianna Simeoli.



N. 04264/2009 REG.SEN.

N. 06149/2008 REG.RIC.

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6149 del 2008, proposto da:

STIPE S.p.a. – Studio Tecnico Italiano Progettazione Estero – in persona del legale rappresentante p.t. ing. Giovanni Passaro, e dall’arch. Mauro SAITO, rappresentati e difesi dall’avv. Attilio Davide, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Napoli, al Centro Direzionale - Isola E/4 ;

contro

NAUSICAA S.p.a., in persona del Presidente legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Antonio Del Mese ed elettivamente domiciliata in Napoli, al Piazzale Pisacane, presso l’Ufficio legale dell’Autorità Portuale di Napoli;

nei confronti di

- arch. Michel EUVE’, arch. Jean Paul SAINT GELAME, ing. Matteo DI GIROLAMO, ing. Alessandro TOGNA, ing. Paolo CONTINI, arch. Pierfrancesco CAPOLEI, arch. Raffaella MASSACESI – rappresentati e difesi dall’avv. Paolo Maria Salimei e dall’avv. Francesco Vecchione ed elettivamente domiciliati in Napoli, presso lo studio di quest’ultimo, alla via Melisurgo, n.4 ;

- BOERI STUDIO, GRUPPO SUBURBIA ARCHITETTI ASSOCIATI, arch. Raffaele CUTILLO (OFCASTUDIO), arch. Beniamino SERVINO, AL ENGINEERING S.R.L., AL STUDIO ARCHITETTURA, INGEGNERIA, URBANISTICA, ASSOCIAZIONE PROFESSIONALE, INROS LACKNER AG (CONSULTING ENGINEERS), in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituiti;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

degli atti coi quali la commissione giudicatrice del “concorso internazionale di progettazione per la riqualificazione urbanistica, architettonica e funzionale dell’area monumentale del Porto di Napoli”, nominata dalla Nausicaa S.p.a., in sede di rinnovo delle operazioni di gara, a seguito della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione II, 8 febbraio 2008 n.660, ha confermato al primo posto il raggruppamento Euvè (verbale del 5 luglio 2008 e nota prot. n.298 del 15 settembre 2008), nonché di ogni altro atto presupposto, preordinato, connesso e consequenziale, ivi compresi i verbali del 16 novembre 2006 e del 27 novembre 2006 e la deliberazione del 27 novembre 2006 ;


Visto il ricorso coi relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione della Nausicaa S.p.a. ;

Visti l’atto di costituzione ed il ricorso incidentale del raggruppamento coordinato dall’arch. Michel Euvè ;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Uditi per le parti i difensori presenti all'udienza pubblica del 4 giugno 2009, come da verbale, relatore il cons. Pierluigi Russo ;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:


FATTO

Con l'atto introduttivo del giudizio, notificato in data 14 novembre 2008 e depositato il 26 seguente, la STIPE S.p.a. – Studio Tecnico Italiano Progettazione Estero – e l’arch. Mauro SAITO hanno premesso di aver già impugnato davanti a questo T.A.R. per la Campania (con un primo ricorso R.G. n.5570/2005) gli atti relativi al concorso di progettazione in due fasi per la realizzazione della riqualificazione urbanistica, architettonica e funzionale dell'area monumentale del Porto di Napoli, all'esito del quale era stato graduato al primo posto e proclamato vincitore del concorso il gruppo Euvè.

Con sentenza n.610 del 13 gennaio 2006, l’adito T.A.R. ha dichiarato l'inammissibilità del gravame, ritenendo fondato il ricorso incidentale proposto dal suindicato gruppo controinteressato nella parte in cui aveva contestato la violazione del disciplinare di gara e del principio della par condicio, sotto il duplice concorrente profilo della verifica, da parte della commissione, della non integrità del plico presentato dai ricorrenti e dell'accertata mancanza, all'interno del plico, della tavola 10 A, circostanze che avrebbero dovuto condurre all'esclusione del gruppo Stipe.

La sentenza di prime cure è sta riformata dal Consiglio di Stato, con decisione n.6190/06 della Sezione VI, depositata in data 17 ottobre 2006. Con riguardo al motivo del ricorso incidentale accolto dal T.A.R., il Giudice d’appello ha rilevato in contrario che: “l'applicazione dei principi di tutela dell'affidamento e di correttezza dell'azione amministrativa, in una con la generale clausola di buona fede che informa l'azione amministrativa nel suo complesso, impedisce che le conseguenze di una condotta colposa della stazione appaltante possano essere traslate a carico del soggetto partecipante con la comminatoria dell'esclusione dalla procedura. Una volta verificata che la lesione dell'integrità del plico non era addebitabile alla negligenza dell'impresa bensì a presumibile disattenzione dell'amministrazione, all'amministrazione era preclusa in base a detti principi, l'esclusione dell'impresa vittima dell'errore amministrativo”. La sentenza di secondo grado ha reputato parimenti infondato il secondo motivo del ricorso incidentale di prime cure – con cui era stata dedotta la violazione degli artt. 14 e 24 del disciplinare nonché delle disposizioni impartite dalla Nausicaa s.p.a. con nota del 5.11.2004, in relazione al costo massimo della realizzazione – riproposto in sede di appello. Passando all'esame dei motivi del ricorso principale di prime cure riproposti in appello, il Consiglio di Stato, con la decisione in argomento, ha ritenuto fondato ed assorbente il motivo con cui si stigmatizzava la violazione dell'art. 61 del d. P. R. 554/99 e dell'all. C al d. P. R. 554/99 e degli i artt. 23 e 24 del disciplinare di gara, atteso che la commissione, anziché attenersi, per la valutazione degli elementi di natura quantitativa, tra cui il costo, all'applicazione della precisa formula matematica stabilita dalla suddetta normativa, si era invece attestata su di un giudizio ragionato nei confronti delle stime proposte, adoperando un coefficiente discrezionalmente stabilito dai commissari.

I ricorrenti hanno poi esposto di aver impugnato davanti a questo T.A.R. (con un secondo ricorso n.549/2007 R.G) gli atti coi quali la commissione giudicatrice, riunitasi in seduta pubblica in data 16 e 27 novembre 2006 per il rinnovo delle operazioni concorsuali, ha proclamato nuovamente il gruppo Euvè vincitore del concorso di progettazione. Con la sentenza n.660 dell’8 febbraio 2008, questa Sezione ha accolto in parte il ricorso principale, ritenendo fondate alcune censure, riferite alle offerte sia del primo che del secondo classificato. In particolare, con riguardo al vincitore della gara, ha osservato che: “Il gruppo Euvè, ancorché abbia inserito in ambedue le ipotesi, come punto qualificante del progetto, un identico edificio polifunzionale (ricettivo e terziario avanzato) di rilevanti dimensioni (8.000 mq), descrivendolo compiutamente in entrambe le relazioni descrittive, ne ha tuttavia contabilizzato il costo (€ 1.800 a mq. per un totale di € 14.400.000) nella sola ipotesi definita come A). La rilevante discrasia, percepibile ictu oculi ma non riscontrata dalla commissione di gara, rende palese il segnalato vizio di difetto di istruttoria e di erroneità del calcolo complessivo, posto che l’importo dei lavori è assunto a base delle operazioni. […] Anche le successive doglianze, rubricate alle lettere C) e G), sono idonee ad evidenziare un’incompletezza dell’attività istruttoria, sia pure di minore consistenza rispetto alla precedente fattispecie. Ed invero, le segnalate circostanze – per cui, per identiche voci di lavorazioni vengono previsti prezzi diversi nelle due ipotesi, ovvero per lavori descritti nella relazione illustrativa (es. conferimento a discarica) mancano le corrispondenti voci nel computo estimativo – avrebbe richiesto un adeguato approfondimento sul punto, al fine di verificare, eventualmente anche in contraddittorio con la parte, se la divergenza tra i costi o la mancata autonoma considerazione degli stessi potessero trovare adeguata giustificazione (ad esempio, nel primo caso, in relazione alla tipologia dei materiali usati)”.

Con riguardo all’elaborazione del punteggio attribuito al gruppo Boeri, la Sezione ha rilevato che: “una volta accertato che il suddetto concorrente aveva presentato una sola soluzione progettuale – contravvenendo alla previsione della lex specialis (art.4 del disciplinare di gara), che imponeva una duplicità di ipotesi, nei termini sopra descritti – appare illogica l’attività posta in essere dalla commissione, che ha di propria iniziativa artificiosamente sdoppiato la progettazione, ponendo irragionevolmente a base del calcolo sempre il medesimo importo, pur a fronte di lavori prevedibilmente diversi. Inoltre, ancorché la commissione avesse rilevato che il computo estimativo delle opere ammontasse al massimo prestabilito (€ 82.465.000,00) e che “Il gruppo di progettazione propone di stimare la “riduzione percentuale” del costo delle opere nella misura del 15% senza motivazione”, nondimeno ne ha acriticamente tenuto conto, riducendo d’iniziativa l’importo dei lavori in misura corrispondente””.

Con la stessa sentenza n.660/2008, la Sezione ha accolto anche il ricorso incidentale proposto dal gruppo Euvè, ritenendo fondata la censura sollevata circa la mancata pregiudiziale valutazione da parte della commissione, per il progetto presentato dal gruppo Stipe-Saito, dell’autosufficienza delle opere classificate come principali, secondo le statuizioni dettate dal Consiglio di Stato con la richiamata decisione n.6190/2006.

I ricorrenti hanno poi esposto che, in esito alla suddetta decisione, che non è stata impugnata, la commissione giudicatrice ha rinnovato le operazioni di gara, confermando nuovamente al primo posto il raggruppamento Euvè (verbale del 5 luglio 2008 e nota di comunicazione del risultato in data 15 settembre 2008).

A sostegno della domanda di annullamento delle nuove determinazioni adottate dalla commissione hanno proposto il presente ricorso R.G. n.6149/2008, affidato ai seguenti motivi di diritto:

1) Violazione e/o elusione del giudicato di cui alle sentenze del T.A.R. Campania, Sezione II, 8 febbraio 2008 n.660 e del Consiglio di Stato, Sezione VI, 17 ottobre 2006 n.6190 – Carenza di istruttoria e difetto di motivazione – Violazione e/o falsa applicazione dell’art.61 del D.P.R. n.554/1999 e dell’allegato C – Violazione e/o falsa applicazione degli artt.23 e 24 del disciplinare di gara, come modificato con nota prot. n.327 del 5.11.2004;

2) Ulteriore violazione e/o elusione del giudicato – Carenza di istruttoria, difetto di motivazione, contraddittorietà ed illogicità.

Si è costituita in resistenza la Nausicaa S.p.a., che ha difeso la legittimità del proprio operato, concludendo con richiesta di reiezione del ricorso.

Si è costituito in giudizio anche il raggruppamento risultato vincitore che – oltre a controdedurre in merito alle censure formulate ex adverso – ha proposto ricorso incidentale.

Le parti hanno presentato memorie difensive, insistendo nelle rispettive richieste.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2008, la causa è stata chiamata e trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. La presente controversia ha ad oggetto il concorso internazionale di progettazione per la riqualificazione urbanistica, architettonica e funzionale dell’area monumentale del Porto di Napoli e si innesta su un lungo contenzioso portato all’attenzione degli organi della giustizia amministrativa, le cui principali vicende sono state riassunte nella narrativa in fatto che precede.

Come si è appena descritto, con l’ultima decisione n.660 dell’8 febbraio 2008, pronunciata da questa Sezione II, è stato accolto (in parte) sia il ricorso principale del gruppo Stipe che quello incidentale del gruppo Euvè, con il conseguente annullamento degli atti di gara.

In esito a quest’ultima sentenza – che è passata in giudicato, non essendo stata impugnata nei termini di legge – la commissione giudicatrice ha rinnovato le operazioni di gara, confermando al primo posto il raggruppamento Euvè, con il verbale del 5 luglio 2008 e la nota di comunicazione del risultato datata 15 settembre 2008, atti avverso i quali è insorto nuovamente il gruppo Stipe-Saito con l’odierno ricorso R.G. n.6149/2008.

2. Ad avviso del Collegio il ricorso va dichiarato inammissibile per carenza di interesse.

Com'è noto, in materia di valutazione dell'interesse a ricorrere in occasione di controversie aventi ad oggetto selezioni pubbliche per la scelta del contraente degli organismi di diritto pubblico, non si può prescindere dalla verifica della c.d. prova di resistenza, con riferimento alla posizione della parte ricorrente rispetto alla procedura selettiva le cui operazioni sono prospettate come illegittime; con la conseguenza che va dichiarato inammissibile per carenza di interesse l'impugnazione dell'aggiudicazione di una gara pubblica laddove – in esito ad una verifica a priori – non emerga che, pure in caso di accoglimento del ricorso, la parte ricorrente risulterebbe aggiudicataria (cfr. Consiglio di Stato, Sezione VI, 10 settembre 2008, n. 4326; Sezione IV, 12 maggio 2008, n. 2167; T.A.R. Campania, Napoli, Sezione I, 18 maggio 2007, n. 5293, e 11 dicembre 2007, n.16110; Sezione II, 26 gennaio 2009, n.385). Il principio patisce eccezione nella sola ipotesi – che non si configura nel caso di specie, come di seguito evidenziato – della sussistenza di un interesse c.d. strumentale alla ripetizione dell'intera procedura concorsuale, che si assuma (e risulti) inficiata da un vizio tale da renderla illegittima nel suo complesso (in quanto riferito ai criteri di valutazione o alle regole che presiedono al suo svolgimento).

3. Procedendo, dunque, alla verifica della cd. prova di resistenza, a partire dall’offerta del concorrente primo classificato, va rammentato che con la citata sentenza n.660 dell’8 febbraio 2008, la Sezione aveva anzitutto osservato che: “Il gruppo Euvè, ancorché abbia inserito in ambedue le ipotesi, come punto qualificante del progetto, un identico edificio polifunzionale (ricettivo e terziario avanzato) di rilevanti dimensioni (8.000 mq), descrivendolo compiutamente in entrambe le relazioni descrittive, ne ha tuttavia contabilizzato il costo (€ 1.800 a mq. per un totale di € 14.400.000) nella sola ipotesi definita come A)”.

3.1. Al riguardo, in sede di riesame, il seggio di gara ha sbrigativamente superato i rilievi sopra evidenziati, osservando testualmente (nel verbale del 5.7.2008) che: “L’edificio polifunzionale inserito dal gruppo Euvè in entrambe le ipotesi deve essere considerato differentemente nelle due ipotesi ed in particolare: - necessario nell’ipotesi B (senza distaccamento militare) in quanto le relative superfici sono indispensabili per compensare quelle demolite; - accessorio nell’ipotesi A, in quanto le stesse superfici sono ampiamente compensate da quelle di progetto”.

Sul punto, il Collegio condivide le doglianze riproposte dal gruppo Stipe-Saito, poiché, da un lato, non può ritenersi in via generale consentito alla commissione giudicatrice di modificare la proposta progettuale così come definita dallo stesso concorrente, dall’altro, dal decisum non residuavano ulteriori margini per una valutazione discrezionale circa l’utilità o indispensabilità dell’opera progettata, dal momento che la Sezione, nell’accogliere la censura dedotta, aveva rimarcato che: “La rilevante discrasia, percepibile ictu oculi ma non riscontrata dalla commissione di gara, rende palese il segnalato vizio di difetto di istruttoria e di erroneità del calcolo complessivo, posto che l’importo dei lavori è assunto a base delle operazioni”. Dunque, il seggio di gara, alla luce della citata statuizione e nel rispetto del principio della par condicio, si sarebbe dovuta limitare a conteggiare il costo dell’edificio polifunzionale in entrambe le ipotesi progettuali, correggendo il relativo importo dei lavori (61.664.000+14.400.000 = € 76.064.000).

3.2. Diverso discorso va fatto per gli altri due aspetti della difettosa attività istruttoria censurati nella già citata decisione di questo T.A.R., che indubbiamente lasciava spazio ad una rinnovata attività valutativa, atteso che la Sezione, nell’accogliere le doglianze (rubricate alle lettere C e G), aveva puntualizzato che le stesse “[…] sono idonee ad evidenziare un’incompletezza dell’attività istruttoria, sia pure di minore consistenza rispetto alla precedente fattispecie. Ed invero, le segnalate circostanze – per cui, per identiche voci di lavorazioni vengono previsti prezzi diversi nelle due ipotesi, ovvero per lavori descritti nella relazione illustrativa (es. conferimento a discarica) mancano le corrispondenti voci nel computo estimativo – avrebbero richiesto un adeguato approfondimento sul punto, al fine di verificare, eventualmente anche in contraddittorio con la parte, se la divergenza tra i costi o la mancata autonoma considerazione degli stessi potessero trovare adeguata giustificazione (ad esempio, nel primo caso, in relazione alla tipologia dei materiali usati)”.

In linea con le riportate statuizioni, la commissione, dopo aver acquisito i chiarimenti dai diversi concorrenti interessati, ha ritenuto “ragionevole ed accettabile che nelle due diverse ipotesi voci simili di costo varino per un mutamento di materiali e di tecniche di lavorazione o per l’accorpamento di alcune voci in altri capitoli di spesa, tutte valutazioni coerenti ad un calcolo sommario del preventivo di spesa”.

La motivazione sul punto, sia pure stringata, è idonea a far comprendere adeguatamente l’iter valutativo seguito dall’organo ed è esente dai vizi logici denunciati dalla parte ricorrente, trovando pieno riscontro nelle deduzioni fornite dal gruppo Euvè in sede procedimentale.

Per quanto riguarda la diversità dei materiali, quest’ultimo ha puntualmente precisato che “in una soluzione la pavimentazione dello strip pedonale è di un materiale tipo lastre di pietra calcarea, che ha un costo di 120 € al mq. compreso il massetto di fondazione, nell’altra soluzione la pavimentazione è di lastre di pietra arenaria con un prezzo di 150 € al mq.” e che, allo stesso modo, per la “voce sistemazione passeggiata quota città”, il prezzo degli impianti di illuminazione “varia notevolmente a seconda delle caratteristiche tecniche ed estetiche” dei corpi illuminanti.

Circa la voce di costo “conferimento a discarica di rifiuti derivati da demolizioni”, ha esaurientemente chiarito che “questa voce è sempre presente nei computi laddove si riscontrino delle demolizioni. Qualora si rinvenissero rifiuti speciali (tipo amianto, ecc.) il costo di conferimento a discarica per rifiuti speciali verrà coperto dalla voce “imprevisti” quantificata al punto B.4 del quadro economico in € 3.008.070,00”.

Quanto agli aggottaggi ed alle impermeabilizzazioni, ha spiegato che “si tratta di lavorazioni comprese nel prezzo di costruzione globale del parcheggio interrato il cui costo previsto (€ 600 al mq.) è di molto superiore a quello di un normale parcheggio interrato (€ 300-400 al mq.)”.

Circa le indagini archeologiche, ha correttamente evidenziato che le relative spese possono farsi rientrare nella voce B.2 del quadro economico, riferita a “rilievi, accertamenti, indagini”.

Inoltre, per quanto attiene allo spostamento dei sottoservizi, ha richiamato la presenza della voce B.3, relativa agli “allacciamenti ai pubblici servizi”.

Infine, con riguardo alla voce “fornitura, montaggio e smontaggio prefabbricati per provvisoria ubicazione di uffici e servizi”, ha osservato che, non essendo possibile in sede di progettazione preliminare prevederne le dimensioni e la tempistica, “il costo delle suddette attività è stato inserito in misura percentuale nella voce del costo complessivo a mq. delle opere previste”.

4. Ciò posto, osserva il Collegio che l’unico profilo della censura suscettibile di condivisione, illustrato al capo 3.1., non è tale da determinare per la proposta del gruppo Euvè né il superamento del tetto massimo concorsuale, fissato in € 82.465.000, né il mutamento della sua posizione di primo classificato e, dunque, di aggiudicatario, quand’anche fossero accolte le restanti censure proposte con il ricorso in trattazione e non scrutinate.

Infatti, la prima tabella allegata al verbale del 16 novembre 2006 (dopo avere peraltro invertito l’importo dei lavori indicato dal concorrente primo classificato per le due ipotesi A e B, secondo le statuizioni contenute nel capo 5.1. della sentenza n.660/2008) verrebbe modificata nei seguenti termini:

- il ribasso lavori offerto da Euvè per l’ipotesi A andrebbe rideterminato in 25,106% anziché in 25,224%, e quello per l’ipotesi B in 7,762% anziché 25,106% (lasciando immutato quello relativo a Stipe);- il ribasso medio tra le due ipotesi, per lo stesso raggruppamento, risulterebbe di 0,165% anziché 0,252% (restando fermo quello conseguito da Stipe, pari a 0,173%);

- applicando la formula matematica Ri/Rmax, Stipe otterrebbe il coefficiente 1 mentre Euvè 0,953, con conseguente assegnazione, per l’elemento c), del punteggio massimo di 20 a Stipe e di 19,06 ad Euvè;

- la correzione del punteggio riferito al “costo di realizzazione/fattibilità economico-finanziaria” non consentirebbe comunque al gruppo Stipe-Saito di superare il divario accumulato nei restanti elementi di valutazione, come cristallizzato nella seconda tabella allegata al citato verbale del 16 novembre 2006, per cui il punteggio finale corretto di Euvè risulterebbe 86,46 (anziché 87,4), mentre quello del raggruppamento ricorrente 77.4 (anziché 71,2).

In definitiva l’eventuale accoglimento del ricorso non sarebbe comunque idoneo, di per sé, a determinare un mutamento del vincitore della gara.

5. Dalla riconosciuta inammissibilità della domanda principale, discende che il ricorrente incidentale perde l'interesse ad una pronuncia sul proprio ricorso, in quanto esso, sia pure esplicante doglianze autonome, è processualmente dipendente dal ricorso principale e deve quindi essere dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse.

6. La peculiarità e novità delle questioni trattate giustificano, peraltro, l’equa compensazione delle spese di giudizio tra le parti, fatto salvo il contributo unificato, che resta definitivamente a carico della parte ricorrente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Sezione Seconda – dichiara inammissibile il ricorso n.6149/2008 di R.G..

Spese compensate, fermo restando che il contributo unificato resta a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 04/06/2009 con l'intervento dei Magistrati:

Carlo d'Alessandro, Presidente

Dante D'Alessio, Consigliere

Pierluigi Russo, Consigliere, Estensore

 

 

L'ESTENSORE IL PRESIDENTE

 

 

 

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 21/07/2009

Ultimo aggiornamento ( domenica 05 settembre 2010 )
 
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