TAR Napoli, Sez. VII, 6 maggio 2010 / 15 luglio 2010, n. 16812 (Pres. veneziano, est. Liguori)

Il Collegio, in adesione all’orientamento della giurisprudenza maggioritaria sul punto (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 4828 del 12.9.2007; T.A.R. Liguria n° 663 del 22.2.2010; T.A.R. Liguria n° 251 del 19.2.2009; T.A.R. Campania-Napoli n° 5651 del 26.11.2008; T.A.R. Trentino Alto Adige-Trento n° 286 del 10.11.2008; T.A.R. Lombardia-Milano n° 1775 del 17.4.2007; T.A.R. Veneto n° 81 del 12.1.2007; T.A.R. Campania-Napoli n° 5487 del 23.5.2006), ritiene che la presentazione di una Denuncia di Inizio di Attività edilizia non determini l’apertura di un procedimento ad istanza di parte, ma fondi ex se una posizione favorevole per il privato, per bloccare i cui effetti è però possibile l’intervento negativo della P.A, ma solo nel ristretto arco temporale di gg. 30, rispetto al quale appare incompatibile l’innesto di una ulteriore fase procedimentale riconducibile all’art. 10 bis L. 241/1990.

Si veda anche in questa rivista: TAR Napoli, Sez. VI, 10 gennaio 2007 / 30 gennaio 2007, n. 776 (Pres. Giamportone, est. Abbruzzese)

N. 16812/2010 REG.SEN.

N. 02190/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2190 dell’anno 2009, proposto da:
Gargiulo Antonino quale legale rappresentante della GEMAR s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. Aldo Starace, presso lo studio del quale è elettivamente domiciliato, in Napoli alla Riviera di Chiaia n. 207;

contro

Comune di Meta, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Salvatore Prisco e Domaenicantonio Siniscalchi, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, alla via Giulio Cesare n. 19, presso lo studio dell’avv. Raffaele Pignataro;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento prot. n. 1340 del 26 gennaio 2009, successivamente notificato, con il quale il responsabile dell'Ufficio Urbanistica del Comune di Meta, in riferimento alla D.I.A. prot. n. 800 del 16 gennaio 2009, ha diffidato la società Gemar s.p.a. ". . .dall'intraprendere i lavori, in quanto gli stessi sono in contrasto con il vigente P.R.G. (art. 10, comma 1 e 2 NTA)";

- nonché di tutti gli atti antecedenti, preordinati, connessi e conseguenti.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Meta;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2010 il dott. Michelangelo Maria Liguori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il presente ricorso, notificato a mezzo posta in data 27 marzo 2009, Gargiulo Antonino, nella qualità di legale rappresentante della GEMAR s.p.a., ha esposto

- che la GEMAR s.p.a. era proprietaria di un immobile sito in Meta, al vico II S. Stefano n° 16;

- che, stanti le condizioni fatiscenti di detto immobile, in data 16.1.2009 aveva presentato una D.I.A. (acquisita al protocollo del Comune di Meta con il n° 800) al fine di recuperarne la piena fruibilità e di consolidarlo staticamente;

- che però, con provvedimento prot. n. 1340 del 26 gennaio 2009, il Responsabile dell'Ufficio Urbanistica del Comune di Meta, aveva a tanto opposto una diffida dall'intraprendere i lavori, assumendone il contrasto con il vigente P.R.G. (art. 10, comma 1 e 2 NTA).

Tanto esposto, la società ricorrente ha impugnato l’atto negativo così intervenuto, chiedendone l’annullamento per i seguenti motivi:

1) violazione e falsa applicazione degli artt. 3 e 22 D.P.R. 380/2001 – violazione del vigente P.R.G. del Comune di Meta – violazione dell’art. 42 Cost. e degli artt. 832 e segg. cod. civ. – eccesso di potere sotto molteplici profili (difetto dei presupposti e di istruttoria; difetto di motivazione; sviamento): non sarebbe corretto qualificare l’intervento come ristrutturazione edilizia in dipendenza di un preteso mutamento della destinazione d’uso, e comunque il Comune avrebbe omesso di chiarire le ragioni di un tale assunto, sebbene risultasse la specifica affermazione del progettista secondo cui la destinazione d’uso dell’immobile non sarebbe stata modificata, rimanendo esso adibito ad uso ricettivo; essendo l’immobile adibito ad orfanotrofio da tempo immemorabile, un eventuale cambio di destinazione d’uso sarebbe in ogni caso avvenuto tra categorie funzionali omogenee ai sensi del P.R.G.; l’intervento sarebbe al più inquadrabile nella categoria del restauro e risanamento conservativo; pur se si trattasse di ristrutturazione edilizia, l’intervento sarebbe ammissibile in quanto sostanzialmente finalizzato al consolidamento statico dell’edificio;

2) violazione e falsa applicazione dell’art. 9 D.P.R. 380/2001 – violazione degli artt. 38 e 44 della L. Reg. Campania 16/2004 – violazione della L. Reg. Campania 17/1982 – eccesso di potere sotto molteplici profili (difetto dei presupposti e di istruttoria; difetto di motivazione; sviamento): le norme attuative del P.R.G., qualora ostative dell’intervento, andrebbero disapplicate in quanto in contrasto con l’art. 9 D.P.R. 380/2001 (che consente la ristrutturazione edilizia degli immobili esistenti);

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 10 bis L. 241/1990 – eccesso di potere sotto molteplici profili (violazione del giusto procedimento di legge; violazione dei principi generali in materia di trasparenza; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; difetto dei presupposti): sarebbe stata omessa la previa comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, necessaria ai sensi dell’art. 10 bis L. 241/1990; la partecipazione la procedimento avrebbe consentito di evidenziare la compatibilità urbanistica del progettato intervento.

In data 7 maggio 2009 si è costituito il Comune di Meta onde resistere al proposto ricorso, e il successivo 21 maggio ha prodotto una memoria.

All’udienza fissata per l’esame dell’istanza cautelare, la stessa è stata cancellata dal ruolo su richiesta della società interessata.

Il 24 aprile 2010 parte ricorrente ha depositato una memoria.

Alla pubblica udienza del 6 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Oggetto del presente giudizio è il provvedimento prot. n. 1340 del 26 gennaio 2009, con il quale il Responsabile dell'Ufficio Urbanistica del Comune di Meta, in riferimento alla D.I.A. prot. n. 800 del 16 gennaio 2009 presentata dalla GEMAR s.r.l., sulla premessa che

“dalla documentazione tecnico-amministrativa, agli atti d’ufficio si evince che l’intero immobile in questione ha avuto di fatto, da decenni, una specifica destinazione ad orfanotrofio;

i lavori previsti si configurano come interventi di ristrutturazione edilizia, in quanto comportano mutamento di destinazione d’uso (da orfanotrofio – cat. B1 -, a struttura ricettiva – cat. D2-);

nel P.R.G. vigente l’immobile in questione ricade in zona A e l’art. 10 delle Norme di Attuazione stabilisce che <<le trasformazioni ammesse, prescritte e previste nelle zone A sono attuate solamente tramite Piani Particolareggiati di restauro e risanamento conservativo. Nelle zone A fino alla data di approvazione dei Piani Particolareggiati, le trasformazioni che eccedono quelle di manutenzione ordinaria sono ammissibili soltanto ove siano strettamente finalizzate al consolidamento statico degli edifici>>;

alla luce di quanto sopra la D.I.A. prot. n° 800 del 16.1.2009 è priva di effetti”;

ha diffidato la presentante Gemar s.p.a. ". . .dall'intraprendere i lavori, in quanto gli stessi sono in contrasto con il vigente P.R.G. (art. 10, comma 1 e 2 NTA)”.

A tale proposito, va evidenziato che, nella D.I.A. in questione, i lavori a farsi (sull’immobile sito al Vico II S. Stefano n° 16; individuato in catasto al foglio 3, p.lla 324, sub 6, 7, 8, 9) risultavano così definiti:

“A) restauro e risanamento conservativo finalizzato al risanamento statico dell’edificio adibito a convitto ed alla sua rifunzionalizzazione;

B) realizzazione di una piccola autorimessa pertinenziale interrata posta al di sotto dell’area di sedime del fabbricato, ai sensi della L. 122/89 e s.m.i.; il tutto come meglio descritto nell’allegato progetto e nella relazione tecnica asseverata”.

Con il presente ricorso, la società ricorrente impugna, articolando tre motivi, appunto la suddetta nota negativa di diffida.

In particolare, con il terzo di detti motivi lamenta la violazione procedimentale in cui sarebbe incorso il Comune di Meta, per non aver rispettato l’onere procedimentale imposto dall’art. 10 bis L. 241/1990 (ovvero per non aver previamente comunicato i motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza), sul presupposto dell’applicabilità di tale normativa anche alla fattispecie caratterizzata dalla presentazione di una D.I.A. edilizia.

Tale prospettata censura non risulta però fondata, in quanto il Collegio, in adesione all’orientamento della giurisprudenza maggioritaria sul punto (cfr. Cons. di Stato sez. IV, n° 4828 del 12.9.2007; T.A.R. Liguria n° 663 del 22.2.2010; T.A.R. Liguria n° 251 del 19.2.2009; T.A.R. Campania-Napoli n° 5651 del 26.11.2008; T.A.R. Trentino Alto Adige-Trento n° 286 del 10.11.2008; T.A.R. Lombardia-Milano n° 1775 del 17.4.2007; T.A.R. Veneto n° 81 del 12.1.2007; T.A.R. Campania-Napoli n° 5487 del 23.5.2006), ritiene che la presentazione di una Denuncia di Inizio di Attività edilizia non determini l’apertura di un procedimento ad istanza di parte, ma fondi ex se una posizione favorevole per il privato, per bloccare i cui effetti è però possibile l’intervento negativo della P.A, ma solo nel ristretto arco temporale di gg. 30, rispetto al quale appare incompatibile l’innesto di una ulteriore fase procedimentale riconducibile all’art. 10 bis L. 241/1990. Peraltro, in proposito va anche evidenziato che le norme contenute nel Capo III della L. 241/1990 fissano garanzie minime inderogabili che, tuttavia, cedono il passo alle norme contenute in leggi regolanti specifici settori, ove sia prevista una specifica e maggiore tutela in chiave partecipativa per i destinatari del provvedimento finale (come appunto nel caso della D.I.A. prevista dal D.P.R. 380/2001).

In ogni caso, la dedotta violazione procedimentale non è suscettibile di determinare l’annullamento dell’atto gravato, essendo nella specie applicabile l’art. 21 octies comma 2, prima parte, L. 241/1990. Infatti, il provvedimento edilizio in questione è frutto di attività vincolata della P.A. (poiché regolata da norme inderogabili), e risulta palese, alla luce di quanto si dirà in prosieguo, che nell’occasione non avrebbe potuto avere un contenuto diverso da quello in concreto adottato.

Gli ulteriori due motivi di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, poiché connessi; e, analogamente a quello testé esaminato, devono essere disattesi.

In proposito, va premesso, secondo quanto si evince dalla relazione tecnica allegata alla D.I.A., che con l’intervento progettato, si intende perseguire “in primo luogo l’obiettivo di realizzare il consolidamento statico dell’edificio in modo da mettere in sicurezza le strutture”; ma nel contempo, oltre a prevedersi la realizzazione di “un mini-autosilo con piattaforma elevatrice in luogo della tradizionale rampa di accesso”, viene dichiaratamente perseguito il fine del “recupero e restauro della destinazione originaria (immobile adibito ad uso ricettivo)” , pur senza operare modifiche della destinazione d’uso “rimanendo l’immobile adibito ad uso ricettivo”, per pervenire al quale viene ipotizzata l’esecuzione di “un insieme sistematico di opere che, lasciando inalterato l’aspetto esteriore dei luoghi, ne preveda la rifunzionalizzazione”.

Specificamente, la “Nuova organizzazione distributiva interna del fabbricato e adeguamento del sistema impiantistico” viene così descritta nella detta relazione. “Per quanto riguarda l’organizzazione interna del fabbricato viene proposta una soluzione che prevede il riutilizzo dell’attuale vano scale con l’inserimento di due vani ascensore, anche in relazione all’adeguamento della vigente normativa in materia di abbattimento delle barriere architettoniche. Al piano terra del corpo di fabbrica centrale dell’edificio si prevede la realizzazione dell’androne di accesso alle scale, della piattaforma elevatrice, e dell’uscita di sicurezza dell’autosilo. Sono poi previsti tutti i locali tecnici necessari per le nuove dotazione impiantistiche dell’edificio: locale tecnico ascensore, locale tecnico per la piattaforma elevatrice, locale tecnico per i contatori relativi alle forniture idriche ed elettriche, etc.. Oltre a ciò al piano terra troverà luogo lo spazio destinato alle attività collettive, mensa cucine e spazi di riunione. I piani superiori sono invece adibiti alla ricettività vera e propria mediante realizzazione di camere con bagno di varie dimensioni, ivi comprese anche alcune camerate di maggiore superficie”.

Va altresì premesso che è incontestato che lo stabile interessato fosse adibito ad orfanotrofio fin dagli anni ’50 del secolo scorso (e precedentemente aveva destinazione residenziale), mentre attualmente risulta inutilizzato.

Ciò posto, osserva in primo luogo il Tribunale come sia errato quanto presupposto dal tecnico progettista (e ripreso negli atti difensivi di parte ricorrente), in ordine alla circostanza secondo cui l’intervento progettato non comporterebbe alcuna modifica della destinazione d’uso dell’immobile. Infatti, essendo rimasto palesato l’intento di effettuare lavori volti a consentire un utilizzo di quest’ultimo come struttura ricettiva, consegue che, pur nella sua genericità, tale definizione richiama con evidenza una destinazione (ad es. ad albergo, residence, centro congressi o similare) comunque di tipo turistico, commerciale o direzionale, diversa e non assimilabile a quella meramente residenziale cui è invece riconducibile (trattandosi di residenza collettiva) il precedente utilizzo come orfanotrofio.

Invero, dal punto di vista urbanistico ed edilizio sono irrilevanti le sole modifiche della destinazione d’uso (da intendersi come attitudine funzionale oggettivamente acquisita dal bene dopo i lavori – cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 1268 del 24.10.1996) intercorrenti tra categorie d’uso omogenee, mentre sono, viceversa, rilevanti (per le conseguenze sui carichi urbanistici e sul connesso regime urbanistico-contributivo) quelle relative a categorie autonome dal punto di vista urbanistico, come individuabili alla stregua del D.M. 1444/1968 e dell’art. 19 D.P.R. 380/2001 (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 1005 del 14.10.1992; Cons. di Stato sez. V, n° 695 del 27.9.1990; Cons. di Stato sez. V, n° 194 del 7.4.1989; Cass. Pen. sez. III n° 45119 del 22.11.2001; Cass. Pen. sez. VI del 14.1.1992 – Baccalini; T.A.R. Sardegna n° 1056 del 24.8.1993).

Del resto, la non omogeneità delle due tipologie in discussione risulta anche dalle Norme Tecniche di Attuazione del P.R.G., in forza delle quali l’orfanotrofio è qualificato come categoria B/1, mentre una struttura ricettiva rientra nella categoria D/2.

Per contro, però, va detto che la sussistenza del descritto mutamento di destinazione d’uso non è ex se idoneo a determinare la qualificabilità della complessiva operazione sullo stabile preesistente come di ristrutturazione edilizia (così come sostenuto dal Comune di Meta), essendo la tipologia di intervento programmata non inconciliabile con il concetto di risanamento conservativo richiamato dalla società ricorrente (cfr. Cons. di Stato sez. V, n° 695 del 27.9.1990): dalla descrizione contenuta della già citata relazione tecnica (secondo cui i lavori previsti non incidono sull’aspetto esteriore dell’edificio e sono in sostanza diretti ad una diversa distribuzione interna degli spazi e all’inserimento di elementi accessori), e in mancanza di elementi di segno diverso, ritiene infatti il Collegio che l’intervento possa – sulla base della documentazione in atti - essere ricondotto al disposto di cui all’art. 3 co. 1 lett. c) D.P.R. 380/2001, poiché, in assenza di sostanziali alterazioni della struttura esistente, appare appunto volto “a conservare l’organismo edilizio e ad assicurarne la funzionalità mediante un insieme di opere che, nel rispetto degli elementi tipologici, formali e strutturali dell’organismo stesso, ne consentano destinazioni d’uso con essi compatibili”.

La conseguenza di tale stato cose, unita al fatto che non risulta che la nuova destinazione d’uso sia incompatibile con le categorie di utilizzo consentite dalla strumentazione urbanistica nella zona territoriale omogenea in questione (ovvero la zona “A”), è che la scelta del titolo per intervenire (ovvero una D.I.A. in luogo del permesso di costruire) risulta essere conforme al disposto di cui all’art. 2 co. 1 lett. f) della L. Reg. Campania 19/2001 (in forza del quale, in base al comma 2 dell’art. 10 D.P.R. 380/2001, è rimasto superato il diverso dettato posto dal precedente co. 1 lett. c del medesimo art. 10 citato).

Il provvedimento negativo oggetto di impugnazione è stato però adottato dal Comune di Meta anche sulla base di un ulteriore argomento, ovvero della circostanza che, ricadendo l’immobile in zona “A”, in forza dell’art. 10 N.T.A. del P.R.G. (che a sua volta ha recepito quanto disposto dall’art. 17 L. Reg. Campania 35/1987 – P.U.T. dell’Area Sorrentino Amalfitana), le trasformazioni ammesse potrebbero essere attuate solamente tramite Piano Particolareggiato di restauro e risanamento conservativo (nel caso di specie, invece mancante); e che fino alla data di approvazione dei detti Piani Particolareggiati, sarebbero consentite le trasformazioni eccedenti la manutenzione ordinaria soltanto ove strettamente finalizzate al consolidamento statico degli edifici.

Per superare tale ulteriore ragione giustificatrice del provvedimento, parte ricorrente sostiene, dal suo canto, che sia applicabile nella specie l’art. 9 co. 2 D.P.R. 380/2001, a mente del quale: “Nelle aree nelle quali non siano stati approvati gli strumenti urbanistici attuativi previsti dagli strumenti urbanistici generali come presupposto per l'edificazione, oltre agli interventi indicati al comma 1, lettera a), sono consentiti gli interventi di cui alla lettera d) del primo comma dell'articolo 3 del presente testo unico che riguardino singole unità immobiliari o parti di esse. Tali ultimi interventi sono consentiti anche se riguardino globalmente uno o più edifici e modifichino fino al 25 per cento delle destinazioni preesistenti, purché il titolare del permesso si impegni, con atto trascritto a favore del comune e a cura e spese dell'interessato, a praticare, limitatamente alla percentuale mantenuta ad uso residenziale, prezzi di vendita e canoni di locazione concordati con il comune ed a concorrere negli oneri di urbanizzazione di cui alla sezione II del capo II del presente titolo.”.

Tale prospettazione non è però condivisibile.

Invero, all’applicabilità dell’invocato art. 9 co. 2 D.P.R. 380/2001 ostano, nel caso in esame, le disposizioni della L. Reg. Campania 35/1987 (rispetto alle quali costituiscono esecuzione le prescrizioni del P.R.G. e delle correlate N.T.A.), in conseguenza del fatto che il P.U.T. dell’area Sorrentino-Amalfitana, a sua volta, si pone dichiaratamente (art. 1) quale applicazione dell’art. 1 bis della L. 431/1985, e perciò afferma (art. 3) la sua efficacia quale “Piano Territoriale di Coordinamento con specifica considerazione dei valori paesistici e ambientali”, con l’esplicito intento di sottoporre a normativa d’uso il territorio dell’area considerata, prevedendo norme generali d’uso della stessa, formulando direttive a carattere vincolante per i Comuni nella predisposizione dei loro strumenti urbanistici e nell’adeguamento di quelli già in vigore, nonché dando indicazioni per la successiva elaborazione di programmi regionali di intervento per lo sviluppo economico dell’area: e tali connotazioni attribuiscono alle relative norme un indiscutibile carattere di specialità, con conseguente loro prevalere, secondo i consueti canoni interpretativi, sulla disciplina più generale posta dal D.P.R. 380/2001.

Specificamente, è l’art. 17 della richiamata L. Reg. Campania 35/1987 a stabilire per le zone omogenee “A” (ovvero, giusta la definizione data dall’art. 2 D.M. 2.4.1968 n° 1444, “le parti del territorio interessate da agglomerati urbani che rivestono carattere storico, artistico o di particolare pregio ambientale o da porzioni di essi, comprese le aree circostanti, che possono considerarsi parte integrante, per tali caratteristiche, degli agglomerati stessi”), per un verso la “redazione obbligatoria di piani particolareggiati di restauro e risanamento conservativo, da redigere secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV” (in tal modo dando implicitamente conto della non ostatività, alla redazione dei piani in questione, di una eventuale situazione di completa urbanizzazione dell’area interessata; anzi in effetti presupposta, trattandosi di disciplina afferente al più interventi di restauro e risanamento conservativo ma non di nuova edificazione); e per altro verso la necessità “fino all’approvazione dei suddetti piani particolareggiati “di consentire “ soltanto interventi di manutenzione ordinaria e consolidamento statico, entrambi secondo le norme tecniche di cui al successivo titolo IV”.

Orbene, alla luce di quanto fin qui esposto, e in particolare del fatto che l’intervento proposto assolutamente non può dirsi finalizzato in via esclusiva al consolidamento statico della struttura né è limitato ad un’attività meramente manutentiva (eventualmente anche straordinaria, da ritenersi comunque ammissibile sulla base degli argomenti di cui alla sentenza n° 529/1995 della Corte Costituzionale), ma risulta ben più ampio ed articolato, deriva che ampiamente giustificata risulta la negativa determinazione presa dal Comune di Meta e qui in discussione.

Pertanto, in definitiva, il proposto ricorso va respinto.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – sede di Napoli, sez. VII, definitivamente pronunziando sul ricorso di cui all’epigrafe, proposto da Gargiulo Antonino quale legale rappresentante della GEMAR s.r.l., lo respinge.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione in favore del Comune di Meta delle spese di giudizio, che liquida in complessivi €2.000,00 (di cui €600,00 per diritti ed €1.400,00 per onorario), oltre i.v.a. e c.p.a. come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere, Estensore

Carlo Polidori, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO