Il punto è, come si accennava, sempre stato pacifico, anche prima dell’entrata in vigore della l. 15/2005; e risulta esplicitamente confermato dalla chiara disposizione di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell' articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”

N. 16814/2010 REG.SEN.

N. 01034/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 1034 del 2010, proposto da:
Telecom Italia Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Giovanni Zucchi, con domicilio eletto in Napoli, via Parmenide N.21, presso l’avv. Ida Di Vicino;

contro

Comune di Marigliano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Vincenzo Mautone, domiciliato ope legis in Napoli, Segreteria T.A.R.;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) dell’ordinanza n. 244 del 03.12.2009, notificata il successivo 10.12.2009, con cui è stato annullato in sede di autotutela il silenzio assenso formatosi ai sensi dell’art. 87 d.lgs. 259/2003 sulla d.i.a. presentata dalla ricorrente per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile sull’edificio ubicato in Marigliano alla via Corso Umberto n. 500, ordinandone altresì la demolizione ed il ripristino dello stato dei luoghi; b) ove occorra, della nota prot. 36702 del 04.12.2009, con cui tale ordinanza è stata trasmessa alla ricorrente; nonché di ogni altro atto comunque presupposto, connesso o consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Marigliano;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 luglio 2010 il dott. Guglielmo Passarelli Di Napoli e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso iscritto al n. 1034 dell’anno 2010, la parte ricorrente impugnava i provvedimenti indicati in epigrafe. A sostegno delle sue doglianze, premetteva:

- di aver presentato in data 18.07.2008 una d.i.a per la realizzazione di un impianto di telefonia mobile in via Corso Umberto n. 500;

- che, tuttavia, il Comune, con il provvedimento n. 22960 dell’1.08.2008, inibiva la realizzazione dell’impianto di telefonia mobile per asserito contrasto con il regolamento comunale, sicché la ricorrente impugnava tale atto dinanzi al Tar, ottenendone l’annullamento con sentenza n. 5003/2009, per essersi già formato, al momento dell’adozione dell’atto impugnato, il silenzio assenso ai sensi dell’art. 87 d.lgs. 259/2003;

- che, pertanto, la ricorrente proseguiva e concludeva i lavori, provvedendo altresì all’attivazione dell’impianto; che, a questo punto, l’Amministrazione adottava altri atti, di sospensione dei lavori e con cui ribadiva l’illegittimità dell’impianto, impugnati dalla ricorrente con distinti ricorsi (n. 6062/2009 e n. 6906/2009); che, infine, il Comune emetteva l'atto impugnato sub a) con il presente ricorso.

Instava quindi per l’annullamento degli atti impugnati con vittoria di spese processuali.

Si costituiva l’Amministrazione chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.

All’udienza del 11.03.2010, l’istanza cautelare veniva accolta con ordinanza n. 580/2010.

All’udienza del 15.07.2010, il ricorso è stato discusso ed assunto in decisione.

DIRITTO

La parte ricorrente impugnava i provvedimenti in epigrafe per i seguenti motivi: 1) violazione dell’art. 21 nonies l. 241/1990, attesa la lesione dell’affidamento del privato e la violazione del termine ragionevole entro cui esercitare il potere, atteso che l’atto di annullamento è stato adottato a distanza di oltre un anno dalla formazione del provvedimento da annullare, quando la ricorrente aveva già investito ingenti somme di denaro; inoltre, non è stato valutato l’interesse pubblico all’erogazione del servizio di comunicazione; 2) carenza di motivazione, non essendo stato indicato l’interesse pubblico a sostegno dell’annullamento, non essendo di per sé sufficiente la mera esigenza di ripristinare la legalità violata; 3) non è legittimo annullare il silenzio assenso per la mancata presentazione del piano annuale delle istallazioni; non è corretto, come fa il comune, cumulare la potenza delle singole antenne, atteso che il limite dei 20 watt va riferito alla singola antenna; infine, il contratto di locazione è stato depositato presso il comune, ma quand’anche fosse mancato sarebbe stato onere del comune pretendere un’integrazione documentale.

L’Amministrazione eccepiva l’inammissibilità e l’infondatezza del ricorso; sosteneva esser stato superato il limite di legge alla potenza dell’impianto, tenuto conto delle altre antenne, sicché è stato illegittimo il ricorso alla d.i.a.; affermava la prevalenza degli interessi pubblici alla salute ed alla tutela dell’ambiente sugli interessi del privato.

Il ricorso è fondato e merita accoglimento entro i termini di seguito precisati.

Come già rilevato in sede cautelare, deve ritenersi fondato il secondo motivo. L’Amministrazione ha adottato un atto di annullamento in autotutela, ai sensi dell’art. 21 nonies l. 241/1990: orbene, è sempre stato pacifico che tale provvedimento ha natura discrezionale, sicché non basta la mera esigenza di ripristinare la legalità violata, ma occorre un interesse pubblico all’annullamento; inoltre, è necessario contemperare tale interesse pubblico con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati (ed in tale contemperamento di interessi diversi sta l’essenza della discrezionalità). Tra le più recenti pronunzie, può segnalarsi Tar Campania, Napoli, III, 2657/09, secondo cui l’annullamento d’ufficio ex art. 21 nonies non può fondarsi sulla mera esigenza di ripristino della legalità, ma deve dare conto, nella motivazione, della sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell'atto e, in ogni caso, incontra il limite insuperabile costituito dall'esigenza di salvaguardare le situazioni di soggetti privati che, confidando nella legittimità dell'atto rimosso, hanno acquisito il consolidamento di posizioni di vantaggio loro attribuite da tale atto.

Il punto è, come si accennava, sempre stato pacifico, anche prima dell’entrata in vigore della l. 15/2005; e risulta esplicitamente confermato dalla chiara disposizione di cui all’art. 21 nonies l. 241/1990: “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell' articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.

Nel caso di specie, è mancata per l’appunto la motivazione circa la sussistenza di tale interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell'atto, e delle ragioni per le quali tale interesse doveva ritenersi prevalente su quello privato alla conservazione dell’atto annullato. Il provvedimento, infatti, si limita ad affermare che è mancata la presentazione del piano annuale delle istallazioni; che sarebbe stato superato il limite dei 20 watt per singola antenna e che la ricorrente non avrebbe provato di esser titolare di un diritto reale di superficie. Tali affermazioni, quand’anche risultassero corrette (la ricorrente, infatti, le contesta) si risolverebbero nella sussistenza di vizi di legittimità, ma non spiegano quale sia l’interesse pubblico concreto ed attuale da soddisfare mediante l’annullamento, né perché tale interesse debba ritenersi prevalente su quello contrapposto della ricorrente alla conservazione dell’impianto di telefonia mobile.

Giova ricordare che l’interesse alla tutela della salute e dell’ambiente – e fermo restando che la tutela di tali interessi pubblici non spetta al Comune, ma allo Stato – è stato indicato solo nella memoria difensiva; e che l’integrazione della motivazione in giudizio è tuttora ritenuta inammissibile dalla giurisprudenza nettamente maggioritaria, tanto più se tale integrazione non è adottata con un provvedimento, ma in una memoria difensiva.

Le spese processuali vanno poste a carico della parte soccombente e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, settima sezione di Napoli, definitivamente pronunciando, disattesa e respinta ogni diversa istanza, domanda, deduzione ed eccezione, così provvede:

1. Accoglie il ricorso n. 1034 dell’anno 2010 e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati;

2. Condanna il Comune di Marigliano, in persona del Sindaco legale rappresentante pro tempore a rifondere alla ricorrente le spese del presente giudizio, che liquida in complessivi € 2.000 (duemila) oltre I.V.A., C.N.A.P. e rimborso spese generali, come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 15 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:

Salvatore Veneziano, Presidente

Michelangelo Maria Liguori, Consigliere

Guglielmo Passarelli Di Napoli, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 15/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO