TAR Napoli, Sez. IV, 9 giugno 2010 / 12 luglio 2010, n. 16666 (Pres. Nappi, Est. Caminiti)

Secondo il Consiglio di Stato la sentenza di primo grado che dichiara l'incompetenza per materia deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3969); peraltro in mancanza di siffatta indicazione deve ritenersi che valga il termine massimo di tre mesi per la riassunzione di cui al novellato art. 50 c.p.c., non potendosi applicare all’ipotesi di specie per converso la norma di cui all’art. 59 della legge n. 69/2009, in quanto relativa al diverso istituto della traslatio judicii nell’ipotesi di dichiarazione del difetto di giurisdizione, mentre nell’ipotesi di specie si verte sulla dichiarazione del difetto di competenza e quindi su una translatio judicii interna al processo amministrativo.

Ne consegue che - in mancanza di espressa disciplina de iure condito sul punto - deve applicarsi il citato disposto dell’art. 50 c.p.c. (in tal senso sent. Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3969 cit).

In caso di tempestiva riassunzione pertanto, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso (e segnatamente è impedita la decadenza dall’azione, sempre che quello originario sia stato proposto tempestivamente); in caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice ad quem dovrà dichiarare l’estinzione del processo.

De iure condendo peraltro la materia è disciplinata dall’art. 16 comma 2 del codice del processo amministrativo secondo cui “Il difetto di competenza” – anche per territorio- “è rilevato, anche d’ufficio, con ordinanza che indica il giudice competente. Se, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo segue davanti al nuovo giudice”.

Peraltro de iure condito, non essendo tale disposto normativo ancora entrato in vigore, si ritiene congruo un termine per la riassunzione pari al termine massimo di tre mesi di cui al citato art. 50 c.p.c..

N. 16666/2010 REG.SEN.

N. 01493/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 3 comma 2 bis del D.L. 30/11/2005 n. 245;
Sul ricorso numero di registro generale 1493 del 2010, proposto da: Imit Immobiliare Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Paolo Iannone, Felice Laudadio, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Caracciolo N.15;

contro

Sindaco di Napoli Commissario Delegato ex O.P.C.M., Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali, Soprintendenza Beni Archit. e Paes. e Patrim. Stor. art. e Etno. Napoli e Prov., Presidenza del Consiglio dei Ministri; rappresentati e difesi dall'Avvocatura .Distrettuale dello Stato di Napoli, domiciliata per legge in Napoli, via Diaz, 11; Comune di Napoli, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Municipale, domiciliata in Napoli, piazza Municipio;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

del provvedimento sindacale n. 3655 del 5.03.2007 e n. 893 del 30.12.2009 di sospensione lavori per la realizzazione parcheggio e dei relativi atti presupposti;.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Sindaco di Napoli Commissario Delegato ex O.P.C.M.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Per i Beni e Le Attivita' Culturali;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Napoli;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 09/06/2010 il dott. Diana Caminiti e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

visto l’art. 3 comma 2 bis e 2ter del D.L. 30/11/2005 n. 245;

Visto l'art. 23 bis comma sesto della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

Con ricorso notificato in data 3 marzo 2010 e depositato il successivo 17 marzo la S.p.A. Imit Immobiliare ha impugnato l’ordinanza adottata dal Sindaco del Comune di Napoli in qualità di Commissario delegato ex O.P.C.M. n. 3655 del 5/03/2007 n. 893 del 30/12/2009, successivamente notificata, recante sospensione dei lavori del parcheggio in area privata in via Annibale Caccavallo n. 8/10 e di sospensione del permesso di costruire rilasciato con decreto commissariale n. 137 del 13/10/2009, nonché in via presupposta, gli atti della Sopraintendenza per i beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed atnoantropologici per Napoli e provincia, nonché per quanto lesivi, l’atto n. 15974 del 26/09/2009, l’atto n. 9180 del 10/12/2009 l’atto 100081 del 21/12/2009 e l’atto n. 573 del 13/01/2010 e n.. 1776 del 22/01/2010, recante comunicazione dell’avio del procedimento di dichiarazione di interesse storico artistico particolarmente importante ai sensi del d.lvo n. 42, parte seconda e ogni altro atto e provvedimento, collegato, connesso e conseguente tra i quali gli atti commissariali n. 104 del 18/02/2010 e n. 68 del 1/02/2010, in grado comunque di incidere sul diritto della società ricorrente.

Ha altresì richiesto il risarcimento dei danni patiti dalla stessa a causa del comportamento della Sovraintendenza ai beni architettonici, paesaggistici, storici, artistici ed atnoantropologici per Napoli e Provincia.

La società ricorrente premette. 1) di avere presentato istanza presso la struttura commissariale per l’emergenza del traffico per la realizzazione di un parcheggio stanziale interrato in area privata; 2) che a seguito delle risultane della seduta di conferenza permanente dei servizi, cui aveva fatto seguito la favorevole proposta del responsabile del procedimento per il rilascio dell’assenso, era stato adottato il Decreto Commissariale n. 14 del 9/04/2009 di assenso preliminare, con prescrizioni, alla proposta progettuale; 3) che in data 28/05/2008 il proponente aveva quindi presentato il progetto definitivo per l’ottenimento del titolo abilitativo per l’intervento in questione; 4) che la conferenza dei servizi si concludeva con esito favorevole, per cui veniva approvato il progetto definitivo per la realizzazione del parcheggio in questione, ex art. 1 comma 2 lett. c) O.P.C.M. n. 3566 del 2007 (che prevede la realizzazione di parcheggi, al fine di ridurre il parcheggio sul sedime stradale) ; 4) che a seguito di una nota inviata dalla Soprintendenza per i beni architettonici , paesaggistici, storici artistici ed atnoantropologici, in cui si manifestavano forti dubbi in ordine alla procedura seguita per il rilascio del permesso di costuire di cui al decreto commissariale n. 137 del 13/10/2007, con il gravato provvedimento n, 893 del 30/12/2009 il Sindaco di Napoli, in qualità di Commissario Delegato ex O.P.C.M. n. 3566 del 5/03/2007 , sospendeva l’efficacia del permesso di costruire rilasciato con il citato decreto commissariale n. 137 del 13/10/2007.

Ciò posto, rilevando che l’area oggetto dell’intervento non era sottoposta ad alcun vincolo, ma che la Soprintendenza, che non aveva mai espresso alcun parere in sede di conferenze di servizio tenutesi presso la struttura commissariale, aveva dato solo successivamente inizio al procedimento di imposizione del vincolo sul bene in titolarità della ricorrente, ha impugnato gli atti innanzi indicati, articolando diverse censure di violazione di legge e di difetto di istruttoria.

Si sono costituti il Comune di Napoli, instando per il rigetto del ricorso.

Si sono altresì costituiti il Sindaco del Comune di Napoli, in qualità di Commissario delegato per l’emergenza al traffico ed il Ministero per i Beni e le Attività Culturali, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, eccependo in via preliminare l’incompetenza funzionale dell’adito Tar, per essere la questione di competenza del Tar del Lazio ai sensi del disposto dell’art. 3 comma 2 bis, della legge 21/2006.

Con memoria depositata in data 9/06/2010 parte ricorrente ha dedotto in ordine alla infondatezza dell’eccezione di incompetenza sollevata dalla resistente Amministrazione, alla luce del rilievo, che secondo quanto dedotto dalla stessa giurisprudenza Amministrativa, una lettura costituzionalmente orientata del citato disposto della legge n. 21/06, porterebbe ad escludere la competenza funzionale del Tar Lazio in relazione ad eventuali altri provvedimenti di altre amministrazioni adottati a valle, per cui nel caso in esame, essendo l’atto gravato, adottato dal Commissario Straordinario, conseguenza delle determinazioni della Soprintendenza, costituendone mera inderogabile esecuzione, non sarebbero ravvisabili i presupposti per la deroga alla competenza territoriale del Tar Campanaia.

Il ricorso è stato trattenuto in decisione, ai fini della disamina dell’eccezione di incompetenza funzionale, rilevabile d’ufficio, stante il disposto dell’art. 3 comma 2 bis del D.L. n. 245/2005, convertito nella legge n. 21/2006, all’udienza del 9 giugno 2010.

Ai sensi dell’art. 3, comma 2 bis D.L. 245\2005, convertito nella L. 21\2006, in tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, con sede in Roma.

Tale competenza per materia ha natura funzionale (Consiglio di Stato, sez. IV, 29 maggio 2008 , n. 2565).

Ai sensi del comma 2 ter, le questioni di cui al comma 2-bis sono rilevate d'ufficio (v. anche Cons.giust.amm. Sicilia , sez. giurisd., 06 marzo 2008 , n. 183), e davanti al giudice amministrativo il giudizio è definito con sentenza succintamente motivata ai sensi dell'articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, trovando applicazione i commi 2 e seguenti dell'articolo 23-bis della stessa legge.

La competenza territoriale dei Tar è di regola derogabile, e il relativo difetto non può essere rilevato d’ufficio dal giudice, ma deve essere fatto valere dalla parte interessata.

L’incompetenza, quando la competenza è derogabile, non può essere dedotta mediante semplice eccezione, occorrendo invece l’attivazione dello speciale mezzo che è il regolamento di competenza.

In talune ipotesi, la competenza è inderogabile; questo implica che:

- l’incompetenza può essere rilevata d’ufficio;

- l’incompetenza può essere dedotta dalle parti mediante semplice eccezione, senza necessità di attivare il regolamento di competenza;

- sia il rilievo d’ufficio che l’eccezione di parte dell’incompetenza possono avvenire in ogni stato e grado del giudizio;

- se il giudice di appello rileva un vizio di competenza, annulla la sentenza senza rinvio.

In tutti i casi in cui la competenza è inderogabile, si parla di competenza funzionale.

Fra le varie ipotesi in cui la competenza attribuita ad un dato giudice amministrativo è espressamente dichiarata inderogabile, vi è quella divisata dal citato art. 3, co. 2-bis, 2-ter e 2-quater, d.l. 30 novembre 2005 n. 245, introdotti in sede di conversione dalla l. 27 gennaio 2006, n. 21.

Si riportano le norme sancite dal menzionato art. 3: <<2-bis. In tutte le situazioni di emergenza dichiarate ai sensi dell'articolo 5, comma 1, della legge 24 febbraio 1992, n. 225, la competenza di primo grado a conoscere della legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali spetta in via esclusiva, anche per l'emanazione di misure cautelari, al tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma.

2-ter. Le questioni di cui al comma 2-bis sono rilevate d'ufficio. Davanti al giudice amministrativo il giudizio è definito con sentenza succintamente motivata ai sensi dell'articolo 26 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, e successive modificazioni, trovando applicazione i commi 2 e seguenti dell'articolo 23-bis della stessa legge.

2-quater. Le norme di cui ai commi 2-bis e 2-ter si applicano anche ai processi in corso. L'efficacia delle misure cautelari adottate da un tribunale amministrativo diverso da quello di cui al comma 2-bis permane fino alla loro modifica o revoca da parte del tribunale amministrativo regionale del Lazio, con sede in Roma, cui la parte interessata può riproporre il ricorso>>.

Secondo parte ricorrente, si imporrebbe una interpretazione costituzionalmente orientata di tali previsioni e dunque una lettura restrittiva, atteso che le stesse derogano alle regole processuali generali; la competenza del Tar Lazio sussisterebbe solo in relazione alla «legittimità delle ordinanze adottate e dei consequenziali provvedimenti commissariali», come recita testualmente la norma, vale a dire quando si controverte della legittimità di ordinanze che attengano in senso proprio ai problemi per cui è stato dichiarato lo stato di emergenza.

Al riguardo occorre evidenziare che le questioni di costituzionalità sono state ritenute infondate (cfr. Corte cost., 26 giugno 2007, nn. 237 e 239) con i seguenti argomenti:

- non vi è violazione dell’art. 3 Cost., perché l’avvenuta dichiarazione dello stato di emergenza rende l’ipotesi in questione diversa da quelle ordinarie; le situazioni di emergenza in presenza delle quali lo Stato interviene con un commissario straordinario, interessano l’intera collettività e non solo la comunità locale direttamente interessata; il legislatore dispone di un’ampia discrezionalità nella disciplina degli istituti processuali, con il limite della ragionevolezza; posto che il sistema di giustizia amministrativa delineato dalla Costituzione (art. 125 Cost.), prevede tribunali articolati su base regionale, l’attribuzione della competenza al Tar del Lazio in luogo che ai Tar periferici impone una verifica rigorosa della ragionevolezza della scelta legislativa; nel caso di specie, tuttavia, la scelta non è irragionevole, perché le misure poste in essere dal Governo per fronteggiare le situazioni di emergenza hanno carattere ultraregionale, indipendentemente dall’ambito geografico di incidenza, il che giustifica la concentrazione del relativo contenzioso presso il Tar romano;

- sotto quest’ultimo profilo non vi è neppure violazione dell’art. 125 Cost.;

- neppure vi è violazione degli artt. 24, 111 e 113 perché l’attribuzione della competenza territoriale al Tar romano non costituisce un «sostanziale impedimento» all’esercizio del diritto di azione né rende «oltremodo difficoltosa» la tutela giurisdizionale contro gli atti della pubblica amministrazione;

- né è violato il principio del giudice naturale precostituito per legge, quanto alla disciplina transitoria, perché non necessariamente contrastano con l’art. 25 Cost. gli interventi legislativi modificativi della competenza aventi incidenza anche sui giudizi in corso; il principio del giudice naturale viene infatti rispettato se la modifica della competenza ha carattere generale, e non riguardi solo determinate controversie;

Sulla scorta delle dirimenti argomentazioni sviluppate dal giudice delle leggi, è giocoforza applicare le norme in questione in base all’univoco tenore letterale che attrae alla competenza del T.a.r. del Lazio tutte le controversie, come quella in esame, in cui si contestano non solo le ordinanze che dichiarano la situazione di emergenza, ma anche tutti i consequenziali provvedimenti adottati dai commissari delegati, senza alcuna distinzione di sorta (Cfr in tal senso Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3969).

Nel presente giudizio risulta infatti impugnato l’atto adottato dal Sindaco del Comune di Napoli, in qualità di commissario delegato per l’emergenza del traffico, con cui si è sospesa l’efficacia del permesso di costruire relativo ad un parcheggio concesso del pari con decreto commissariale, seguendo la procedura speciale ed avvalendosi dei poteri propri e derogatori connessi allo stato di emergenza; sono altresì impugnati gli atti di natura endoprocedimentale ed istruttoria, non qualificabili propriamente come atti presupposti, conclusivi di un’autonoma fase del procedimento e dotati di autonoma efficacia lesiva, con cui la Soprintendenza, contestando la legittimità del procedimento seguito per la concessione del permesso de quo, in considerazione dei valori naturalistici, ambientali e identitari dell’area, seppure non sottoposta a vincolo, ha invitato il Commissario delegato a rivedere le precedenti determinazioni.

Il Commissario Delegato pertanto ha sospeso con l’atto gravato in via principale il permesso di costuire nell’attesa delle determinazioni della Soprintendenza, la quale in un secondo momento ha manifestato la volontà di volere sottoporre a vincolo l’area del costruendo parcheggio, dando avvio alla relativa procedura solo in data successiva al provvedimento gravato in via principale, come risultante dalla nota prot. 1776 del 22 gennaio 2010, di comunicazione dell’avvio del procedimento di cui all’art. 14 del dlgs. 42/2004.

Né consegue che l’atto principale ed immediatamente lesivo impugnato con il ricorso de quo, come peraltro può evincersi dall’epigrafe del ricorso medesimo, è l’ordinanza commissariale di sospensione dell’efficacia del permesso di costruire del parcheggio di cui è causa , già concesso del pari con provvedimento commissariale, in virtù della situazione emergenziale del traffico dichiarata con O.P.C.M. n. 3566/07.

L’impugnativa di tale atto, in quanto atto di secondo grado e quindi “contrarius actus” - venendo ad incidere su un atto adottato in forza dei poteri straordinari connessi allo stato di emergenza, dal medesimo organo commissariale - non può che seguire il regime della competenza funzionale proprio delle ordinanze commissariali emanate in forza del dichiarato stato di emergenza.

Gli atti consequenziali adottati dalla Soprintendenza, relativi all’avvio del procedimento di imposizione del vincolo, del pari impugnati in questa sede, sono peraltro dotati di lesività in quanto idonei ad incidere sulla posizione della ricorrente, quale risultante dalla concessione del permesso di costruire di cui al citato decreto commissariale, rilasciato in deroga agli strumenti urbanistici, in forza della situazione emergenziale dichiarata con l’O.P.C.M. . n. 3566/07.

Pertanto il giudizio di cui è causa - vertendo in primo luogo sulla verifica della correttezza dei poteri esercitati dal Commissario Delegato, in primis con la concessione del permesso a costuire, oggetto di contestazione da parte della Soprintendenza, e successivamente con l’emanazione del provvedimento gravato in via principale di sospensione dell’efficacia del permesso di costuire, e sulla verifica dell’interdipendenza fra l’esercizio di questi poteri e il procedimento, solo successivamente intrapreso dalla Soprintendenza, di apposizione del vincolo - stante la stretta connessione oggettiva e parzialmente soggettiva fra gli atti gravati, peraltro oggetto di impugnativa congiunta ad opera della ricorrente, non può che rientrare nell’ambito della competenza funzionale del Tar Lazio, ai sensi del citato disposto normativo.

Alcuna valenza assumono peraltro rispetto al giudizio di cui è causa i precedenti giurisprudenziali citati da parte ricorrente, in cui oggetto di impugnativa non sono in alcun caso le ordinanze commissariali, ma atti adottati a monte o a valle rispetto a tali ordinanze e del tutto autonomi rispetto alle medesime.

Pertanto, va dichiarata l’incompetenza per materia del T.A.R. Campania e la competenza per materia del T.A.R. Lazio, sede di Roma.

Secondo il Consiglio di Stato la sentenza di primo grado che dichiara l'incompetenza per materia deve indicare il giudice competente e fissare il termine per la riassunzione (Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3969); peraltro in mancanza di siffatta indicazione deve ritenersi che valga il termine massimo di tre mesi per la riassunzione di cui al novellato art. 50 c.p.c., non potendosi applicare all’ipotesi di specie per converso la norma di cui all’art. 59 della legge n. 69/2009, in quanto relativa al diverso istituto della traslatio judicii nell’ipotesi di dichiarazione del difetto di giurisdizione, mentre nell’ipotesi di specie si verte sulla dichiarazione del difetto di competenza e quindi su una translatio judicii interna al processo amministrativo.

Ne consegue che - in mancanza di espressa disciplina de iure condito sul punto - deve applicarsi il citato disposto dell’art. 50 c.p.c. (in tal senso sent. Consiglio di Stato, sez. V, 20 agosto 2008, n. 3969 cit).

In caso di tempestiva riassunzione pertanto, il processo prosegue davanti al giudice ad quem, id est si conservano gli effetti dell’originario ricorso (e segnatamente è impedita la decadenza dall’azione, sempre che quello originario sia stato proposto tempestivamente); in caso di mancata riassunzione, come anche in caso di tardiva riassunzione, il processo si estingue: se la riassunzione non avviene, non vi sarà un provvedimento espresso di estinzione del processo; se la riassunzione avviene tardivamente, il giudice ad quem dovrà dichiarare l’estinzione del processo.

De iure condendo peraltro la materia è disciplinata dall’art. 16 comma 2 del codice del processo amministrativo secondo cui 2 “Il difetto di competenza” – anche per territorio- “è rilevato, anche d’ufficio, con ordinanza che indica il giudice competente. Se, nel termine perentorio di trenta giorni dalla comunicazione di tale ordinanza, la causa è riassunta davanti al giudice dichiarato competente, il processo segue davanti al nuovo giudice”.

Peraltro de iure condito, non essendo tale disposto normativo ancora entrato in vigore, si ritiene congruo un termine per la riassunzione pari al termine massimo di tre mesi di cui al citato art. 50 c.p.c..

Sulle spese di lite nulla deve essere disposto in questa fase, non determinandosi la soccombenza.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania – Napoli, sez. IV,

Dichiara la propria incompetenza, per essere funzionalmente competente il TAR Lazio-Roma ai sensi dall’art. 3, co. 2-bis, 2-ter , d.l. 30 novembre 2005 n. 245, introdotti in sede di conversione dalla l. 27 gennaio 2006, n. 21;

Spese al definitivo.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 09/06/2010 con l'intervento dei Magistrati:

Luigi Domenico Nappi, Presidente

Leonardo Pasanisi, Consigliere

Diana Caminiti, Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 12/07/2010

(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)

IL SEGRETARIO