TAR Napoli, Sez. II, 16 ottobre 2008 / 20 novembre 2008, n. 19886 (Pres. D'Alessandro, est. Russo)

Ai fini della verifica concernente l’esistenza delle necessarie opere di urbanizzazione primaria, cui l’art.12 del D.P.R. n.380 del 2001 subordina il rilascio del permesso di costruire, l’ottica di valutazione non può ritenersi limitata esclusivamente al solo ambito in cui risulta inserito l’intervento progettato, in quanto va assicurata l’esigenza di un armonico ed equilibrato coordinamento con le opere di urbanizzazione da realizzare anche in ambiti o comparti limitrofi, laddove esse siano funzionalmente poste a servizio di una più ampia zona

REPUBBLICA ITALIANA                          

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO                    

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE          

PER LA CAMPANIA  

SEDE DI NAPOLI SECONDA SEZIONE  

composto dai Magistrati:

- dr. Carlo              d’Alessandro                Presidente

- dr. Pierluigi          Russo                           Consigliere, estensore

- dr. Umberto          Maiello     P. Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2653/2008 R.G. proposto dai sigg. Basilio PUOTI, Elizabeth PORST, Teresa PUOTI e Isabella PUOTI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Gherardo e Francesco Marone, coi quali sono elettivamente domiciliati in Napoli, alla Via Cesario Console, n.3 ; 

CONTRO

il Comune di Acerra, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall’avv. Francesco Migliarotti, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, alla Via dei Mille, n.16 ;

PER L’ESECUZIONE

della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione II, 18 gennaio 2008 n.297 ;

E PER L’ANNULLAMENTO

del diniego di rilascio del permesso di costruire, emesso in data 11 luglio 2008 con n.24510 ;

Visto il ricorso coi relativi allegati ;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Acerra ;

Vista l’ordinanza collegiale n.589 del 16 luglio 2008 ;

Visti i motivi aggiunti proposti dai ricorrenti ;

Viste le memorie difensive depositate dalle parti ;

Visti gli atti tutti della causa ;

Uditi i difensori delle parti all’udienza del 16 ottobre 2008, come da verbale, relatore il cons. Pierluigi Russo ;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

F A T T O

Con atto notificato in data 16 aprile 2008 e depositato il  9 maggio seguente, i ricorrenti hanno premesso di essere proprietari di un terreno sito in Acerra, in via Spiniello, diviso in tre lotti (denominati A, B e C), in relazione al quale presentarono, in data 23 dicembre 2003, tre distinte istanze di permesso di costruire (con protocollo nn.29989, 29990 e 29991).

Essi espongono di aver già impugnato dinanzi a questo T.A.R.:

- un primo diniego opposto dall’Amministrazione comunale  (provvedimento n.2274 del 14 marzo 2006), con ricorso R.G. n.3013/2006, accolto con sentenza n.10344/2006 (essendo stato ritenuto fondato il motivo basato sulla violazione dell’art.10 bis della legge 7 agosto 1990, n.241, introdotto dall’art.6 della legge 11 febbraio 2005, n.15);

- ulteriori tre distinti provvedimenti di rigetto, emessi in data 22 marzo 2007, con ricorsi R.G. nn.2872-2873-2875/2007, anch’essi accolti con sentenze nn.296, 297, 298 del 18 gennaio 2008, stante la fondatezza delle censure di difetto di istruttoria e di motivazione.

Con l’odierno ricorso hanno chiesto l’esecuzione della sentenza n.297/2008, notificata al Comune di Acerra il 30 gennaio 2008 e passata in giudicato il successivo 31 marzo 2008, non essendo stato proposto appello. Essi rappresentano di aver diffidato l’Amministrazione comunale ad ottemperare alla decisione, con atto notificato in data 4 febbraio 2008, senza ricevere tuttavia alcun riscontro.

Si è costituito in giudizio l’Ente intimato, che ha rappresentato di aver attivato il procedimento amministrativo volto al riesame delle istanze edificatorie, con note del 12 marzo e 21 aprile 2008, per cui, con ordinanza collegiale n.589 depositata in Segreteria il 16 luglio 2008, questo Tribunale ha disposto incombenti istruttori al fine di acquisire le determinazioni adottate dall’Amministrazione.

Essendo intervenuto, nelle more, un ulteriore provvedimento di diniego, emesso in data 11 luglio 2008 con n.24510, gli instanti hanno proposto ricorso nella forma dei motivi aggiunti, deducendo, anzitutto: Elusione del dictum del giudice – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Violazione dell’art.21-septies della legge 7.8.1990 n.241 – Sviamento. Essi assumono la radicale nullità del nuovo provvedimento impugnato, perchè elusivo della sentenza del T.A.R. n.297 del 2008, in quanto il Comune avrebbe illegittimamente esteso la valutazione concernente lo stato di urbanizzazione oltre l’ambito territoriale n.62, oggetto del decisum, prendendo in considerazione le opere di urbanizzazione mancanti nei diversi ambiti nn.91, 92, 93 e 94.

            Nel caso si dovesse ritenere che il provvedimento non è nullo, ma è solo affetto da vizi di legittimità, i ricorrenti hanno chiesto la conversione del giudizio in ricorso ordinario ed hanno dedotto i seguenti ulteriori motivi:

- Eccesso di potere per sviamento – Illogicità – Violazione dell’art.12 del D.P.R. n.380 del 2001 ;

- Eccesso di potere per sviamento – Difetto di motivazione ;

- Ulteriore sviamento sotto altro profilo;

- Violazione e falsa applicazione dell’art.33 L. n.1034 del 1971 – Elusione e violazione della sentenza del T.A.R. Campania, Sezione II, 1.12.2006 n.10344 – Difetto di motivazione – Sviamento – Violazione dell’art.21-septies della L. n.241/1990 – Violazione e falsa applicazione dell’art.10-bis L. n.241/1990 – Violazione del giusto procedimento di legge – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Violazione e falsa applicazione degli artt.16 ss. L. n.1150/1942 – Violazione e falsa applicazione dell’art.3 L. n.241/1990 – Difetto di istruttoria e di motivazione – Sviamento – Violazione e falsa applicazione dell’art.12 del D.P.R. n.380 del 2001 e dell’art.128 del D. L.vo n.163 del 12.4.2006 - – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Contraddittorietà.

Le parti hanno depositato memorie difensive, insistendo nelle rispettive richieste.

All’udienza del 16 ottobre 2008, la causa è stata trattenuta per la decisione, come da verbale.

D I R I T T O

1. Come si è descritto nella narrativa in fatto, con l’atto introduttivo del giudizio i ricorrenti hanno chiesto l’esecuzione della sentenza di questa Sezione n.297 del 18 gennaio 2008; con successiva impugnazione, proposta nella forma dei motivi aggiunti, hanno poi contestato il diniego dell’istanza di permesso di costruire dagli stessi presentata, intervenuto nel corso del giudizio (in data 11 luglio 2008). Il rilievo che precede comporta, in primo luogo, l’improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse dell’originaria domanda – diretta ad ottenere, previa declaratoria dell’obbligo di provvedere, l’intervento sostitutivo di un commissario ad acta – in quanto modellata intorno al comportamento inerte inizialmente tenuto dal Comune di Acerra, ormai superato dal provvedimento negativo espresso emesso nelle more del giudizio, sul quale si appunta, dunque, la materia del contendere.

 La nuova determinazione sfavorevole poggia, in sintesi, sulle seguenti ragioni ostative:

- assenza dei presupposti di cui all’art.12 del D.P.R. n.380 del 2001, stante la mancata realizzazione di tre parcheggi (rispettivamente di mq.2500, 2000 e 1400) negli ambiti 93, 94 e 92,

e degli spazi a verde attrezzato;

- una strada prevista dal decaduto piano particolareggiato sarebbe priva di pubblica illuminazione, della rete del gas e di marciapiedi ;

- l’intervento proposto non rispetterebbe il rapporto tra attrezzature e carico urbanistico previsto dal P.R.G. (20 mq. di attrezzature per ogni 100 mc di costruzione), atteso che, a fronte della volumetria da realizzare, che sviluppa 27.165,72 mc, non sarebbero state realizzate attrezzature pari a 5.433 mq.

 2. Con una prima censura, gli instanti assumono la radicale nullità del nuovo provvedimento, ritenuto elusivo della sentenza n.297 del 2008.

            La prospettazione attorea non è condivisibile.

            Il Collegio osserva, anzitutto, che la sentenza di cui trattasi, nel censurare il precedente diniego opposto dal Comune di Acerra, per difetto di istruttoria e di motivazione, non imponeva al destinatario alcun obbligo di adottare un atto dal contenuto necessariamente favorevole, lasciando indubbiamente spazio alle ulteriori valutazioni riservate all’autorità amministrativa. Infatti, lungi dall’accertare una completa urbanizzazione della zona interessata dall’intervento progettato, la decisione si è limitata a rilevare che la stessa era stata interessata, nel corso degli anni, dalla parziale realizzazione di alcune opere di urbanizzazione primaria e secondaria. In particolare, il contenuto della valutazione da effettuare nell’esercizio della potestà amministrativa de quo veniva precisata attraverso il richiamo (alla pagina 10) all’orientamento giurisprudenziale secondo cui “nei casi caratterizzati da una sostanziale, anche se non integrale urbanizzazione, la mancanza ovvero l’incompleta esecuzione dello strumento attuativo non può essere invocato ad esclusivo fondamento del diniego di concessione edilizia (cfr., per tutte, T.A.R. Campania, IV Sezione, 8.5.2003 n.5330; II Sezione, 1.3.2006, n.2498). In questa prospettiva, si ritiene che la reiezione possa giustificarsi soltanto nel caso in cui l’Amministrazione abbia adeguatamente ponderato lo stato di urbanizzazione già presente nella zona e abbia congruamente evidenziato le concrete ed ulteriori esigenze di urbanizzazione indotte dalla nuova costruzione”.

Né può ritenersi che fosse precluso al Comune estendere la valutazione concernente lo stato di urbanizzazione oltre l’ambito territoriale n.62, in cui ricade l’intervento, prendendo in considerazione le opere di urbanizzazione mancanti nei diversi ambiti nn.91, 92, 93 e 94. Invero, ai fini della verifica concernente l’esistenza delle necessarie opere di urbanizzazione primaria, cui l’art.12 del D.P.R. n.380 del 2001 subordina il rilascio del permesso di costruire, l’ottica di valutazione non può ritenersi limitata esclusivamente al solo ambito in cui risulta inserito l’intervento progettato, in quanto va assicurata l’esigenza di un armonico ed equilibrato coordinamento con le opere di urbanizzazione da realizzare anche in ambiti o comparti limitrofi, laddove esse siano funzionalmente poste a servizio di una più ampia zona, come nel caso di specie. Sul punto, nell’atto impugnato, è riportata per esteso la parte della relazione al piano particolareggiato in cui si chiarisce che, per gli ambiti di espansione residenziale, classificati come zona C2, come il n.62, sono state appunto previste aree destinate ad attrezzature primarie e secondarie negli ambiti nn.91, 92, 93 e 94, classificate nel P.R.G. come zone F1. La questione risulta chiaramente puntualizzata nella relazione illustrativa redatta dal professionista incaricato dall’Amministrazione comunale circa lo studio della situazione infrastrutturale (recepita dall’ente con deliberazione della Giunta comunale n.71 del 5 aprile 2007), laddove si rileva (alla pagina 57), a proposito degli ambiti 61-62-63-91-92-93-94 (tav.09 – C), che “Si tratta di un intero settore urbano di nuova urbanizzazione, disposto nella parte sud-orientale del territorio comunale lungo l’asse di via Spiniello, di connessione tra le aree centrali e il territorio esterno. Il P.P.E., riprendendo il disegno del PRG, individua tre ambiti di espansione residenziale, classificati come zona C2, di espansione residenziale, intervallati da un sistema di attrezzature, ricadenti negli ambiti 91,92, 93 e 94 (zona F1 del PRG). […] Nello strumento urbanistico di dettaglio si prevede altresì che tutto il sistema degli spazi destinati a parcheggio, a verde attrezzato e ad altre importanti attrezzature pubbliche ricada negli ambiti 91, 92, 93 e 94, che quindi accolgono gli spazi aperti, a servizio degli ambiti residenziali”. 

3. Come si è anticipato nella premessa in fatto, nell’atto per motivi aggiunti i ricorrenti hanno chiesto, nel caso di mancato accoglimento del primo mezzo, la conversione del giudizio di ottemperanza in ricorso ordinario, deducendo ulteriori vizi di legittimità del provvedimento in discussione. L’istanza è stata ribadita, con dichiarazione resa a verbale, dal loro difensore all’odierna udienza, che è stata pertanto trattata in seduta pubblica.

Il Collegio ritiene di poter accogliere l’istanza, facendo applicazione del principio di conservazione degli atti processuali, ai fini della conversione del ricorso in ordinario giudizio di legittimità, atteso che l’impugnazione proposta ha i requisiti formali e sostanziali di un ricorso autonomo, essendo stato ritualmente notificato e depositato.

Nel merito le ulteriori censure dedotte sono comunque infondate.

3.1. Contrariamente a quanto lamentato, l’attività istruttoria compiuta e la motivazione posta a base della determinazione in argomento sono esenti dai vizi logici prospettati.

Giova premettere al riguardo che, in punto di fatto, la mancata realizzazione dei parcheggi e delle aree a verde attrezzato nonché dei servizi a rete relativi ad una strada di piano, dei quali si dà atto nel provvedimento, non sono sostanzialmente contestati dai ricorrenti.

Come si è già detto, in vista del rilascio del permesso di costruire è necessario che esistano – ovvero se ne preveda l’imminente realizzazione – almeno le opere di urbanizzazione primaria stimate in concreto necessarie, in modo che la zona possa dirsi atta a soddisfare adeguatamente le esigenze indotte dal nuovo insediamento abitativo. A tal riguardo, vale poi aggiungere che le opere di urbanizzazione primaria sono elencate dall'art. 4 della l. 29 settembre 1964 n. 847 e comprendono, per l’appunto, strade residenziali, spazi di sosta o di parcheggio, fognature, rete idrica, rete di distribuzione dell'energia elettrica e del gas, pubblica illuminazione e spazi di verde attrezzato.

3.2. Privo di pregio è, altresì, il rilievo critico formulato avverso la parte della motivazione in cui l’autorità amministrativa ha evidenziato che “l’esame della pratica di cui all’oggetto è intimamente connessa ad altre due pratiche prodotte dagli stessi soggetti che configurano, nel complesso, una lottizzazione edilizia e non singoli interventi tra loro separati insistenti su una medesima area e per la quale mancano le necessarie urbanizzazioni oltre che primarie anche secondarie soprattutto in virtù del consistente carico urbanistico che si determinerebbe con la costruzione di complessivi 88 alloggi”. Invero, una considerazione complessiva del programmato intervento edilizio, ancorchè articolato in tre diverse istanze edificatorie, non solo non urta con alcun canone razionale, ma appare addirittura doverosa ai fini di una compiuta ed unitaria ricognizione del concreto fabbisogno di attrezzature pubbliche indotto dalle nuove costruzioni, al fine di garantire un armonico inserimento dell’insediamento residenziale nel preesistente tessuto edilizio.

3.3. Non colgono nel segno neanche le argomentazioni dirette a configurare uno sviamento di potere nell’attività dell’amministrazione diretta a conseguire una modifica progettuale dei piani sottotetto, al fine di renderli conformi alle prescrizioni del nuovo testo dell’art.49 del regolamento edilizio comunale. Invero, l’ottemperanza al giudicato imponeva di riesaminare in sede di istruttoria anche tale questione, posta anch’essa a base del precedente diniego e censurata dalla Sezione nella sentenza più volte evocata, nel punto in cui (alle pagine 13 e 14) veniva valorizzata la disponibilità degli interessati, emersa in sede di contraddittorio procedimentale, a modificare le caratteristiche dei sottotetti in modo da renderli effettivamente non abitabili, nei seguenti termini: “A fronte delle deduzioni fornite dal privato nella memoria scritta, ai sensi dell’art.10-bis della l. n.241/1990, in un’ottica di leale cooperazione, l’organo procedente, prima di denegare in toto il titolo, avrebbe dovuto effettuare un’accurata ponderazione della situazione, onde verificare la possibilità di addivenire all’eliminazione del vizio riscontrato attraverso una modifica del progetto idoneo a ricondurlo alla legalità, dando comunque conto dell'eventuale mancato accoglimento delle osservazioni del privato nella motivazione del provvedimento finale”.

3.4. Parimenti, devono ritenersi inconferenti le ulteriori argomentazioni difensive volte a censurare il punto della motivazione in cui il dirigente comunale ha replicato alle osservazioni presentate dai privati in tema di parcheggi, a seguito del preavviso di diniego, precisando che : “ […] la quantità necessaria è di natura pubblica e non privata e quindi non risolvibile attraverso un aumento della quota di parcheggi all’interno del lotto di intervento”. 

Va premesso che gli interessati, in sede procedimentale (con atto assunto al prot. in data 20 marzo 2008), si erano limitati ad osservare al riguardo che “la questione del parcheggio carente in altri ambiti non è pertinente e, comunque, ben può essere risolta prevedendo un aumento della superficie da adibire a parcheggio”. Osserva il Collegio che, contrariamente a quanto prospettato in ricorso, la generica deduzione sopra riportata non vale ad integrare, con tutta evidenza, l'impegno dei privati di procedere all'attuazione delle opere di urbanizzazione mancanti, secondo il disposto di cui all’art.12, comma 2, del D.P.R. n.380 del 2001. Ed, invero, la superficie da destinare a parcheggio cui fa riferimento il progetto è evidentemente quella riservata ai soli parcheggi privati, i quali vanno nettamente distinti da quelli pubblici, ai sensi degli artt.17 e 18 della legge n. 765 del 1967 (coi quali sono stati aggiunti gli articoli 41-quinquies e 41-sexies  alla l. 17 agosto 1942, n. 1150).

Questi ultimi, costituendo uno dei contenuti degli standard ad operatività cd. differita (art. 17, penultimo comma, legge n. 765 del 1967), devono essere obbligatoriamente inseriti in sede di formazione dei nuovi strumenti urbanistici o di revisione di quelli esistenti e la quantificazione delle relative aree (effettuata dal D.M. 2 aprile 1968) varia a seconda delle diverse zone. Viceversa, i primi prescindono da una loro specifica previsione nello strumento urbanistico, dovendo comunque essere imposti in sede di rilascio dei titoli edilizi anche nei Comuni privi di strumento urbanistico o con strumento ancora non aggiornato (e a tale riguardo l'art. 18 della legge n. 765 stabiliva che ogni nuova costruzione doveva dotarsi di spazi per il parcheggio in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni venti metri cubi di costruito, mentre l'art 2, comma 2, della legge n. 122 del 1989 ha modificato tale standard elevandone il rapporto ad un metro quadrato di parcheggio per ogni dieci metri cubi di costruito).

4. Alla stregua di tutto quanto fin qui considerato, il Collegio ritiene che, allo stato, il programma edificatorio coltivato dai ricorrenti non sia concretamente eseguibile, atteso che la sua attuazione porterebbe alla realizzazione di un consistente insediamento abitativo non coordinato con la programmazione delle necessarie dotazioni infrastrutturali.

In conclusione, il ricorso in parte va dichiarato improcedibile ed in parte va respinto. Tenuto anche conto della peculiarità della controversia, sussistono peraltro giuste ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di lite, fatto salvo il contributo unificato, che resta a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Sezione Seconda in parte dichiara improcedibile ed in parte respinge, nei termini di cui in motivazione, il ricorso R.G. n.2653/2008.

Spese compensate, fatto salvo il contributo unificato, che va posto a carico della parte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 16 ottobre 2008.

      L’ESTENSORE                                              IL PRESIDENTE

   (dr. Pierluigi Russo)                                     (dr. Carlo d’Alessandro)