TAR Napoli, Sez. II, 16 ottobre 2008 / 19 novembre 2008, n. 19795 (Pres. D'Alessanfro, est. Pappalardo)

Vi sono dei casi, tuttavia, in cui la P.A. non può esimersi dal conoscere anche dei rapporti privatistici. L’ipotesi più importante è quella che trae origine dalla verifica del titolo a costruire in capo al soggetto che chiede il rilascio del permesso edilizio. Infatti l’art. 11 DPR 380/01 (e prima ancora l’art. 4 L. 28 gennaio 1977 n. 10) prevede che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo. L’attività istruttoria non ha il fine di risolvere contrasti tra privati in merito alla titolarità dell’area, ma di accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente.

Al riguardo, si deve premettere che l’affermazione del potere di verifica del titolo di proprietà non significa affatto che l’amministrazione abbia l’obbligo incondizionato di effettuare complessi e laboriosi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato. Anzi, il principio generale del divieto di aggravamento del procedimento consente all’amministrazione di semplificare ed accelerare tutte le attività di verifica sul titolo, valorizzando gli elementi documentali forniti dalla parte interessata.

Peraltro qualora la P.A. sia portata a conoscenza dell’esistenza di diritti vantati da terzi soggetti sul terreno, non potrà esimersi dal verificare la situazione. Così in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi e negare il rilascio del permesso qualora vi sia un conclamato dissidio tra i comproprietari. Su tale base la giurisprudenza ha ritenuto che se normalmente l’Amministrazione non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario, al contrario, qualora uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se, l’istante abbia l’effettiva disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio.

In ogni caso, non può gravare sull’amministrazione l’onere probatorio di appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull’attitudine edificatoria dell’immobile, trattandosi di attività istruttoria eccessivamente difficile e lunga. Qualora tuttavia sia acquisita la prova della esistenza di servitù di non edificare (totale o parziale) gravanti sull’immobile oggetto della richiesta di concessione edilizia, l’amministrazione ha l’obbligo di valutare tale elemento ai fini del diniego del provvedimento.

Infatti, la servitù costituisce un peso imposto al fondo che conforma, limitandolo, il diritto di proprietà del titolare, anche in relazione alla pretesa edificatoria vantata nei confronti della amministrazione.

Al contrario, in mancanza di adeguati elementi istruttori ritualmente acquisiti nel corso del procedimento, il permesso di costruire è legittimamente rilasciato, ancorché sia accertata, successivamente, l’esistenza di vincoli gravanti sulla proprietà del titolare del permesso.

Si può concludere ritenendo che il Comune verifica il rispetto dei limiti privatistici, purchè siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI  - SEZIONE SECONDA  composto dai Magistrati:

Dr. Carlo d’Alessandro           -                 Presidente

Dr. Anna Pappalardo              -                 Consigliere rel.

Dr. Vincenzo Blanda               -                 Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.  4812/2008  RG, proposto da :

NAPOLITANO Angelo e NAPOLITANO Carlo, rapp.ti e difesi dall’avv. Geremia Biancardi con cui elett.te dom. in  Napoli via S. Lucia n. 106

contro

il Comune Casamarciano in persona del Sindaco e legale rappresentante p.t., n.c.

per l'annullamento

del provvedimento n. 4491 del 14.5.2008 con cui si richiedono elementi integrativi alla istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un sottotetto termico ,istanza del 14.3.2008;

di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

 Visti gli atti tutti della causa;

 Relatore  alla camera di consiglio del 16 ottobre 2008, il Consigliere Anna Pappalardo;

Visto l'articolo 21 nono comma della legge 6 dicembre 1971, n.1034, nel testo sostituito dall'art. 3, primo comma, della Legge 21 luglio 2000 n. 205, che facoltizza, in sede di decisione della domanda cautelare, il Tribunale Amministrativo Regionale, accertata la completezza del contraddittorio e dell'istruttoria, a definire il giudizio nel merito a norma dell'articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034,.

Rilevato che, nella specie, il presente giudizio può essere definito con decisione in forma semplificata ai sensi dell'articolo 26 della legge della legge 6 dicembre 1971, n.1034, come modificato dall'art. 9 della Legge 21 luglio 2000 n. 205, stante la completezza del contraddittorio e della documentazione di causa, oltre che la manifesta fondatezza del ricorso.

Sentiti sul punto i difensori delle parti costituite, come da verbale d'udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue.   

FATTO

Parte  ricorrente espone:

-          di essere proprietario di un immobile alla vai Seminario del Comune di Casamarciano, e di avere presentato il 14.3.2008 istanza per il rilascio di permesso di costruire un sottotetto termico;

-          che l’amministrazione in luogo di provvedere sulla istanza, il 14.5.2008 con la nota impugnata  chiedeva integrazione della documentazione, e segnatamente nulla osta o autorizzazione dei condomini all’intervento, in quanto le opere previste avrebbero pregiudicato l’aspetto architettonico e statico dell’edificio.

tanto premesso, lamentava:

1-        violazione e falsa applicazione art. 1127 c.c., art. 11 DPR 380/2001, eccesso di potere per difetto di istruttoria, difetto di motivazione: trattandosi di atto che determina un arresto procedimentale, la sua lesività deve ritenersi in re ipsa. Quanto al contenuto della richiesta, lamenta parte ricorrente che  il diritto di sopraelevare spetta al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio senza necessità di autorizzazione da parte degli altri condomini, ai quali spetta una mera indennità. Lo stesso art. 11 DPR 380/2001  stabilisce che il permesso di costruire non  comporta limitazioni dei diritti dei terzi, il che esclude la potestà dell’amministrazione di compiere accertamenti in sede di rilascio del permesso stesso.

2-        L’amministrazione non ha motivato con adeguati riscontri istruttori la apodittica affermazione che la sopraelevazione inciderebbe sull’aspetto architettonico e statico dell’edificio, mancando al indicazione delle norme urbanistiche preclusive dell’intervento.

Non si costituiva in giudizio il Comune intimato.

Alla camera di consiglio del 16 ottobre 2008 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

Con il gravame in epigrafe, parte ricorrente impugna  la nota interlocutoria del Comune ci Casamarciano che richiede documentazione integrativa in relazione ad una richiesta di permesso di costruire per la realizzazione di un sottotetto termico , istanza del 14.3.2008;

Va preliminarmente rilevato che la nota impugnata, ancorché presenti l’aspetto di atto interno del procedimento, è idoneo a determinare un arresto procedimentale, il che ne determina la immediata lesività e la conseguente autonoma impugnabilità . (Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale (ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 9 giugno 2005, n. 3043 TAR Napoli, Sez. VII, 11 aprile 2007 / 09 maggio 2007, n. 4849)  è impugnabile in sede giurisdizionale, in quanto immediatamente lesiva, ogni determinazione amministrativa idonea a produrre un definitivo arresto procedimentale, specie per quanto attiene ai c.d. interessi pretensivi (ossia gli interessi che ricevono da un provvedimento positivo dell’Amministrazione il loro concreto soddisfacimento), i quali non potrebbero altrimenti essere tutelati, se non azionando l’interesse strumentale all’eliminazione dell’atto o del comportamento preclusivo del successivo sviluppo del procedimento amministrativo. Ne consegue che la regola secondo la quale l’atto endoprocedimentale non è autonomamente impugnabile (posto che la lesione della sfera giuridica dell’interessato deriva solo dall’atto conclusivo del procedimento amministrativo) non opera  in caso di atti di vincolanti (pareri o proposte), idonei come tali ad esprimere un indirizzo ineluttabile alla determinazione conclusiva, né in caso di atti interlocutori, idonei ad arrecare un arresto procedimentale capace di frustare l’aspirazione dell’istante ad un celere soddisfacimento dell’interesse pretensivo, né in caso di atti soprassessori, i quali rinviano ad un evento futuro ed incerto nell’an e nel quando il predetto soddisfacimento e, quindi, determinano un arresto procedimentale a tempo indeterminato.

Orbene, nella suddetta nota, è chiaramente specificato che  il procedimento riprenderà dalla data di ricevimento della documentazione integrativa richiesta. Risulta quindi evidente che la predetta nota determina un arresto procedimentale e, quindi, sussiste un interesse concreto ed attuale dei ricorrenti a chiederne l’annullamento.

Nel merito, il Collegio osserva quanto segue.

I ricorrenti contestano la potestà del Comune di richiedere, in sede di rilascio del permesso di costruire, atti di assenso aventi carattere strettamente civilistico, quali nella specie quello dei condomini dell’edificio alla realizzazione della sopraelevazione.

Più specificamente, lamentano che lo stesso art. 1127 c.c. nel disciplinare lo ius sopraelevandi, non contempla alcun assenso o autorizzazione di condomini, attribuendo il diritto soggettivo pieno di costruire in elevazione ai proprietari dell’ultimo piano dell’edificio, o del lastrico solare.

Giova al riguardo riepilogare la normativa applicabile alla fattispecie.

L’art. 11 DPR 380/2001 si limita a prevedere che “il rilascio del permesso di costruire non comporta limitazioni dei diritti dei terzi”. La norma non aggiunge nulla a quanto previsto fin dalla L. 17 agosto 1942 n. 1150, la quale all’art. 11 ammetteva il ricorso avverso il rilascio della licenza edilizia nei casi di contrasto con le disposizioni di leggi o dei regolamenti o con le prescrizioni di piano regolatore generale e dei piani particolareggiati di esecuzione.

E’ palese peraltro che un conto è la possibilità per il terzo di adire il giudice una volta rilasciato ormai il permesso di costruire ed un altro è la possibilità di intervenire nel procedimento ed incidere sul contenuto del provvedimento.

La Giurisprudenza ha in più occasioni chiarito che nell’ambito del diritto civile si distinguono due generi di limiti all’attività edilizia: i limiti legali che discendono direttamente dalla legge e che rinvengono la loro disciplina nel libro terzo, capo secondo del codice civile (distanze, luci, vedute, ecc) e i limiti negoziali derivanti dall’autonomia pattizia delle parti, tra i quali rientrano gli iura in re aliena di godimento (usufrutto, servitù, ecc).

I limiti legali in realtà non sono diretti a tutelare soltanto la proprietà privata ed i rapporti tra vicini, ma anche lo sviluppo urbanistico. Infatti molto spesso essi coincidono con i limiti che i vari Comuni inseriscono nei piani regolatori. A titolo esemplificativo basti pensare all’art. 873 c.c. secondo il quale le costruzioni su fondi finitimi, se non sono unite o aderenti, devono essere tenute a distanza non inferiore a tre metri, salvo la facoltà per i regolamenti locali di prevedere distanze superiori. In un caso del genere gli aspetti pubblicistici e gli aspetti privatistici dell’attività edificatoria vengono in contatto e gli elementi di origine civilistica assumono una rilevanza qualificata nel procedimento di rilascio per permesso di costruire.

L’Amministrazione, agendo per il rispetto delle normativa pubblicistica, di fatto garantisce anche il rispetto di quella privatistica.

Alla stregua di tali elementi, pertanto, il Comune nel rilasciare il permesso di costruire dovrà verificare il rispetto delle norme previste dal piano regolatore in materia di distanza tra edifici e così operando verrà a garantire anche il rispetto delle norme codicistiche sulle distanze.

Nel caso in cui invece l’Amministrazione rilasci un permesso in contrasto con le norme sulle distanze, il provvedimento risulterà illegittimo per violazione della normativa pubblicistica e verrà a violare altresì il diritto soggettivo del vicino al rispetto delle distanze. Pertanto non soltanto il terzo potrà agire in giudizio a tutela del proprio diritto leso, ma la stessa Amministrazione sarà tenuta ad autoannullare il provvedimento viziato.

Per contro, con riguardo alle limitazioni convenzionali,  l’Amministrazione potrebbe in linea di principio disinteressarsene, essendole inibito qualsiasi sindacato anche indiretto sulla validità ed efficacia dei rapporti giuridici tra privati.

Infatti la rilevanza giuridica del permesso di costruire si esaurisce nell'ambito del rapporto pubblicistico tra Comune e privato richiedente, senza estendersi ai rapporti tra privati.

Vi sono dei casi, tuttavia, in cui la P.A. non può esimersi dal conoscere anche dei rapporti privatistici. L’ipotesi più importante è quella che trae origine dalla verifica del titolo a costruire in capo al soggetto che chiede il rilascio del permesso edilizio. Infatti l’art. 11 DPR 380/01 (e prima ancora l’art. 4 L. 28 gennaio 1977 n. 10) prevede che il permesso di costruire è rilasciato al proprietario dell’immobile o a chi abbia titolo per richiederlo. L’attività istruttoria non ha il fine di risolvere contrasti tra privati in merito alla titolarità dell’area, ma di accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente.

Al riguardo, si deve premettere che l’affermazione del potere di verifica del titolo di proprietà non significa affatto che l’amministrazione abbia l’obbligo incondizionato di effettuare complessi e laboriosi accertamenti diretti a ricostruire tutte le vicende riguardanti l’immobile considerato. Anzi, il principio generale del divieto di aggravamento del procedimento consente all’amministrazione di semplificare ed accelerare tutte le attività di verifica sul titolo, valorizzando gli elementi documentali forniti dalla parte interessata.

Peraltro qualora la P.A. sia portata a conoscenza dell’esistenza di diritti vantati da terzi soggetti sul terreno, non potrà esimersi dal verificare la situazione. Così in caso di opere che vadano ad incidere sul diritto di altri comproprietari, è legittimo esigere il consenso degli stessi e negare il rilascio del permesso qualora vi sia un conclamato dissidio tra i comproprietari. Su tale base la giurisprudenza ha ritenuto che se normalmente l’Amministrazione non è tenuta a svolgere indagini particolari in presenza della richiesta edificatoria prodotta da un comproprietario, al contrario, qualora uno o più comproprietari si attivino per denunciare il proprio dissenso rispetto al rilascio del titolo edificatorio, il Comune deve verificare se, l’istante abbia l’effettiva disponibilità del bene oggetto dell’intervento edificatorio.

In ogni caso, non può gravare sull’amministrazione l’onere probatorio di appurare l’inesistenza di servitù o di altri vincoli reali che incidono, limitandola, sull’attitudine edificatoria dell’immobile, trattandosi di attività istruttoria eccessivamente difficile e lunga. Qualora tuttavia sia acquisita la prova della esistenza di servitù di non edificare (totale o parziale) gravanti sull’immobile oggetto della richiesta di concessione edilizia, l’amministrazione ha l’obbligo di valutare tale elemento ai fini del diniego del provvedimento.

Infatti, la servitù costituisce un peso imposto al fondo che conforma, limitandolo, il diritto di proprietà del titolare, anche in relazione alla pretesa edificatoria vantata nei confronti della amministrazione.

Al contrario, in mancanza di adeguati elementi istruttori ritualmente acquisiti nel corso del procedimento, il permesso di costruire è legittimamente rilasciato, ancorché sia accertata, successivamente, l’esistenza di vincoli gravanti sulla proprietà del titolare del permesso.

Si può concludere ritenendo che il Comune verifica il rispetto dei limiti privatistici, purchè siano immediatamente conoscibili, effettivamente e legittimamente conosciuti nonché del tutto incontestati, di guisa che il controllo si traduca in una semplice presa d’atto.

Applicando gli enunciati principi al caso di specie, ne discende la illegittimità della richiesta di integrazione del Comune intimato, atteso che parte ricorrente è tenuta a dimostrare la propria legittimazione all’intervento edificatorio attraverso la produzione del titolo di proprietà dell’area ( nella specie, proprietà dell’ultimo piano, ovvero del lastrico solare dell’edificio interessato dalla sopraelevazione).

Ove l’amministrazione abbia ottenuto tale dimostrazione, circostanza che peraltro è possibile ritenere pacifica nel caso in esame, non essendo stata contestata nella citata nota procedimentale, la richiesta di autorizzazione o nulla osta degli altri condomini, non poggia su alcun valido elemento normativo.

In primo luogo, deve escludersi che- anche laddove voglia ammettersi la possibilità per l’ente di vagliare aspetti civilistici della fattispecie- ai sensi della disciplina vigente, sia richiesto un simile assenso da parte dei comproprietari dell’edificio.

L’art. 1127 c.c. al riguardo dispone il diritto del proprietario dell’ultimo piano o del lastrico ad effettuare la sopraelevazione, e prevede la corresponsione di una mera indennità agli altri condomini. È ius receptun (Cass. 3 dicembre 1994, n. 10397; Cass. 28 gennaio1983, n. 805) che il diritto di costruire nuovi piani o fabbriche spetta e xlege al proprietario dell’ultimo piano dell’edificio condominiale, ovvero  al proprietario esclusivo del lastrico solare, salve le limitazioni deicommi 2 e 3 dell’articolo in disamina; l’esercizio di tale diritto non necessita di alcun riconoscimento da parte degli altri condomini, ma può soltanto essere limitato o vietato in forza di un’espressa pattuizione(contenuta ad es. nel regolamento condominiale di tipo contrattuale),costitutiva di una servitù assimilabile a quella di altius non tollendi. I titoli,quindi, in base ai quali si può escludere il diritto di sopraelevazione sono: l’atto costitutivo del condominio; il regolamento di condominio formato dall’originario venditore ed imposto ai successivi acquirenti dei singoli appartamenti.

L’art. 1127 del codice civile, disciplinante il regime legale delle sopraelevazioni, è derogabile, come emerge dall'espressa riserva contenuta nel primo comma, da una convenzione preesistente o coeva alla costituzione del condominio- cfr. Cass. Sez. II, sent. n. 10397 del 03-12-1994. 

Con riguardo a tale possibile esclusione, nulla è stato dedotto dall’amministrazione nel provvedimento impugnato.

Può per contro rilevarsi che il diritto in questione è condizionato alla mancanza di pregiudizio statico ed architettonico dell’edificio, ma tali circostanze devono sussistere in concreto, ed emergere attraverso una congrua istruttoria, che nel caso di specie non risulta effettuata, limitandosi l’amministrazione ad una affermazione non confortata da riscontri tecnici o documentali.

Il secondo comma dell’art. 1127 c.c. recita nel seguente modo: «la sopraelevazione non è ammessa se le condizioni statiche dell’edificio non la consentono», sono cioè vietate le sopraelevazione incompatibili con le condizioni statiche dell’edificio. È ampiamente riconosciuto dalla dottrina che tale affermazione non sia da considerare come un semplice limite, bensì come un vero e proprio presupposto al diritto di sopraelevazione; ossia, si ritiene che, ove le condizioni statiche non lo consentano, il diritto di sopraelevazione non sia sottoposto ad un limite, ma che non esista neppure. L’idoneità statica sarebbe, quindi, un presupposto all’esistenza stessa del diritto di sopraelevazione, non un limite al suo esercizio .Questo divieto assoluto  è giustificato dall’interesse pubblico che si intende tutelare impedendo la realizzazione di opere che potrebbero crollare in qualsiasi momento ed essere, quindi, una costante minaccia per l’incolumità pubblica . Il concetto di idoneità statica a cui il legislatore si riferisce è quanto scaturisce da un’ampia valutazione dello stabile oggetto d’indagine; infatti, nel caso si tratti di edificio sottoposto alle speciali norme antisismiche , a causa della sua localizzazione, i criteri che dovrà rispettare per potersi definire staticamente idoneo a sopportare una sopraelevazione dovranno essere quelli stabiliti da tale normativa speciale . In tal modo si vogliono evitare sia i danni che una sopraelevazione potrebbe causare alle strutture comuni nell’immediatezza della sua realizzazione, ma anche quelle che si potrebbero verificare in seguito e prevedibili in relazione alla geomorfologia del terreno su cui l’edificio oggetto di sopraelevazione è situato .Si ritiene che l’accertamento circa l’esistenza o meno delle idonee condizioni statiche non impedisca al titolare l’esercizio del diritto di sopraelevazione.

È opinione concorde quella secondo la quale sia necessario il consenso unanime di tutti i condomini affinché chi sia interessato, al fine di poter in seguito sopraelevare, possa eseguire tutte quelle opere di rafforzamento e di consolidamento utili al fine di rendere l’edificio idoneo alla sopraelevazione . Tale affermazione fa sì che, nel caso in cui le condizioni statiche dell’edificio non consentano la sopraelevazione, chi intende sopraelevare non può procedere direttamente ad eseguire le opere di rafforzamento e consolidamento; quindi senza il consenso degli altri la sopraelevazione gli è vietata e i condomini avrebbero diritto ad opporsi anche all’esecuzione di quelle opere che l’interessato avesse intrapreso, senza il loro consenso, al fine di ottenere le condizioni statiche che gli necessitano per la successiva sopraelevazione .

In definitiva, l' art. 1127 cod. civ. sottopone il diritto del proprietario dell'ultimo piano alla sopraelevazione a tre limiti, dei quali il primo (condizione statica) introduce un divieto assoluto, cui è possibile ovviare se, con il consenso unanime dei condomini, il proprietario sia autorizzato all'esecuzione delle opere di rafforzamento e di consolidamento necessarie a rendere idoneo l'edificio a sopportare il peso della nuova costruzione, mentre gli altri due limiti (turbamento delle linee architettoniche, diminuzione di aria e di luce) presuppongono l'opposizione facoltativa dei singoli condomini contro - interessati. Pertanto, l’art. 1127 cod. civ. ha carattere innovativo rispetto al corrispondente art. 12 del R.D.L. 15 gennaio 1934 n. 56, in quanto inibisce al proprietario dell'ultimo piano di sopraelevare se le condizioni statiche in atto dell'edificio siano sfavorevoli e la sopraelevazione richieda opere di rafforzamento e di consolidamento delle strutture essenziali. –cfr. Cass. Sez. II, sent. n. 2708 del 27-03-1996. 

Diversi sono i limiti indicati dal terzo comma dell’ar.t 1127 c.c. ossia il rispetto dell’aspetto architettonico dell’edificio e un’eventuale diminuzione di aria e luce ai piani sottostanti che deve mantenersi di modesta entità.

Questi, a differenza dell’idoneità statica, che presupposto al diritto di sopraelevazione, sono semplicemente dei limiti a cui chi intende sopraelevare deve attenersi; in caso contrario i condomini hanno la possibilità di opporsi.

Con l’espressione “aspetto architettonico” dell’art 1127 c.c. co. 3, si intende lo stile architettonico dell’edificio, quindi,  si vuole che le caratteristiche stilistiche dello stesso siano mantenute anche nella costruzione sopraelevata. Ciò che non si deve verificare è che la sopraelevazione presenti caratteristiche diverse al punto tale che un normale osservatore lo possa percepire; infatti, in tal caso vi sarebbe un danno estetico visibile e, pertanto, causa di un danno economico che si manifesta con una diminuzione del valore dell’edificio.

Il punto di intersezione di tali principi civilistici con il procedimento amministrativo di rilascio del permesso di costruire in sopraelevazione risiede quindi in una attenta verifica da parte  dell’amministrazione procedente in ordine alla verifica delle condizioni statiche, la cui mancanza è ostativa, sia sotto il profilo pubblicistico che sotto quello civilistico.

E’ evidente invero che non può in assoluto essere rilasciato un permesso di sopraelevare ove risulti che tale opera pregiudichi le condizioni statiche dell’edificio; tuttavia ,posto che l’ostacolo può essere superato dall’esecuzione di opere che rinforzino al statica del fabbricato, subentra in tal caso il necessario assenso di tutti i condomini.

In tal senso potrebbe essere considerata legittima una prescrizione dell’amministrazione,che inviti ad integrare la documentazione con nulla osta o atti di assenso del condominio.

Quello che nella specie difetta e rende fondate le censure di parte ricorrente è la mancanza di un iter istruttorio dal quale sia possibile rilevare gli accertamenti effettuati dall’amministrazione con riferimento agli elementi di pregiudizio solo astrattamente ed apoditticamente indicati. Manca in sostanza una traccia della istruttoria compiuta per giungere alla affermazione  che “ le opere previste pregiudicano l’aspetto architettonico e statico dell’edificio”, e manca ogni riferimento alle disposizioni urbanistiche violate,  dalle quali sia possibile desumere il tipo di carenza contestata in concreto.

Se invero un effettivo pregiudizio alla statica dell’edificio può essere superato solo con opere di consolidamento che evidentemente richiedono il consenso di tutti i condomini, non altrettanto è a dirsi per il pregiudizio all’aspetto architettonico, che è un apprezzamento di natura stilistica, e che comunque non si spinge al punto tale da richiedere il consenso preventivo dei condomini, ma può solo dar luogo ad una opposizione successiva.

Ne discende che, mentre per il primo aspetto è del tutto indimostrata la sussistenza del presupposto ostativo che avrebbe richiesto il consenso dei condomini, per il secondo aspetto, l’ apprezzabile intento dell’amministrazione di prevenire contestazioni a permesso rilasciato, può essere perseguito attraverso la comunicazione ai condomini dell’avvio del procedimento di rilascio del permesso di costruire, in relazione alla richiesta presentata nella specie da parte ricorrente.

In definitiva, la domanda va accolta, con annullamento dell’atto impugnato , e salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione che dovrà riprendere il procedimento a partire da tale atto.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania Napoli Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sulla domanda in epigrafe,così provvede:

accoglie la domanda  e per l’effetto:

a)         annulla il provvedimento n. 4491 del 14.5.2008 con cui si richiedono elementi integrativi alla istanza di permesso di costruire per la realizzazione di un sottotetto termico ,istanza del 14.3.2008;salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, come indicato in motivazione;

b)         condanna l’amministrazione comunale resistente alla rifusione, in favore dei ricorrenti, delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 1500,00 oltre che del contributo unificato dagli stessi anticipato

c)         ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.-

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 16 ottobre 2008.

Il Presidente dott. Carlo d’Alessandro

Il Cons. est.- dott. Anna Pappalardo