iusna.net su twitter
Segui iusna.net su Follow iusna on Twitter
 
 
Home
Sentenze TAR Campania
Recensioni
La rivista
Contattaci
Dicono di noi
Collaborazioni
Newsletter
Logo & banner
 
Libri & Diritto
 
 
Diritto pubblico on line
La giustizia amministrativa
Lexitalia
Giustamm
 
Notizie: 816
Collegamenti web: 10
Visitatori: 3671809
 
 


Repressione abusi edilizi e motivazione PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Napoli, Sez. II, 10 luglio 2008 /  24 settembre 2008, n. 10613 (Pres. D'Alessandro, est. Maiello)

In aderenza ad un orientamento ermeneutico più volte espresso da questa Sezione (cfr. TAR CAMPANIA, Seconda Sezione, n. 712 del 25.1.2007), si è evidenziato che il d.p.r. 380/2001, referente normativo anche in materia di vigilanza e repressione degli abusi edilizi, sanziona, sul piano amministrativo, la condotta di realizzazione di manufatti edilizi in difformità dal titolo di legittimazione in una pluralità di disposizioni incriminatici (art. 27, 31, 32 comma 3, 33, 34, 35, 37), ciascuna delle quali corrispondente ad un’autonoma fattispecie di illecito, caratterizzata da propri presupposti.

In siffatto contesto, appare di evidenza intuitiva come l’obbligo di motivazione – normalmente attenuato nei casi di atti dovuti ed a contenuto vincolato – si riespanda nei casi in cui la sola descrizione degli abusi accertati non rifletta di per sé l’illecito contestato, occorrendo, in siffatte evenienze, in aggiunta ad una descrizione materiale delle opere accertate, una qualificazione giuridica dell’intervento abusivo, onde consentirne la sussunzione in una delle diverse, e tra loro alternative, fattispecie incriminatici, non potendo evidentemente siffatta operazione avvenire ex post, tanto più nel corso del giudizio ed ad opera di soggetti diversi dall’Amministrazione procedente (id est dalla difesa dell’Amministrazione ovvero dall’organo giudicante).

Invero, coerentemente con i requisiti ontologici che connotano ogni procedimento sanzionatorio, anche in subiecta materia, costituisce snodo indefettibile per la valida applicazione di una misura repressiva, la completezza della contestazione dell'illecito, nella quale devono trovare fondamento giustificativo la tipologia, la natura e l’entità della sanzione che si ritiene applicabile.

Né può essere trascurata la circostanza che la normativa di settore contempla forme di reazione differenziate, calibrando la risposta sanzionatoria, per tipologia ed entità, in relazione alla gravità dell’abuso perpetrato cui si riconnette evidentemente una diversa gravità anche del danno arrecato agli interessi urbanistici tutelati.

Ne discende, anche sotto tale profilo, che il provvedimento repressivo deve consentire al suo destinatario di comprendere il tipo di abuso consumato e, dunque, le ragioni dell’opzione sanzionatoria concretamente privilegiata dall’Amministrazione.

A tal riguardo, vale osservare in estrema sintesi che il richiamato testo unico, prevede, in relazione alla gravità dell’abuso, tre tipi diversi di sanzioni: la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale o anche la confisca amministrativa, tutte strumentali rispetto alla precipua funzione riparatoria dell’ordine urbanistico violato e tendenzialmente applicabili in via alternativa ovvero consequenziale.

Segnatamente, per le opere che comportano un maggiore impatto sull’assetto del territorio, cui si correla in via ordinaria l’obbligo di subordinare l’esecuzione dell’intervento alla disponibilità del permesso di costruire,  il regime sanzionatorio contemplato dalla richiamata disciplina di settore si risolve tendenzialmente nell’applicazione della più grave misura ripristinatoria dello status quo ante.

Pur tuttavia, non è esclusa la predicabilità di una sanzione meno affittiva : invero, a norma dell’art. 34 del d.p.r. 380/2001, nei casi di difformità parziale, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

Qualora, viceversa, si tratti di trasformazioni abusive del territorio di minore impatto, soggette al regime abilitativo della d.i.a., la reazione sanzionatoria prevista dall’ordinamento si esaurisce nell’applicazione di una sanzione pecuniaria (cfr. TAR CAMPANIA, Seconda Sezione, n. 712 del 25.1.2007).

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale

della Campania

Sezione Seconda

composto dai Signori Magistrati:

dr. Carlo d’Alessandro            Presidente

dr. Umberto Maiello                Primo Referendario, relatore

dr. Vincenzo Blanda                Referendario

ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A

sul ricorso n. 3524/2007, proposto da DE SIMONE Pietro, rappresentato e difeso dall’avv. Domenico Vitale e, con il predetto difensore, elettivamente domiciliato in Napoli alla Via dei Mille n.13;

contro

il Comune di ROCCARAINOLA, in persona del legale rappresentante             pro-tempore, N.C.;

per l’annullamento previa sospensione

-          dell’ordinanza di demolizione n. 4/2007 – prot.llo n. 2547 del 16.3.2007;

-          della relazione tecnica prot.llo 1708 del 21.2.2007;

-          di ogni altro atto preordinato, connesso e conseguente;

Visto il ricorso, con i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del 10.7.2008 il dott. Umberto Maiello;

Uditi altresì gli avvocati come da verbale d’udienza;

Ritenuto in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO

Il ricorrente, proprietario di un lotto sito in località “Fontanelle” del Comune di Roccarainola, censito in catasto al fol. 27 p.lla 47, è stato autorizzato ad edificare – giusta permesso di costruire n. 936/2005 e successivo permesso in sanatoria n. 1034/2007 – un fabbricato rurale.

Con il provvedimento oggetto di gravame, il Comune di Roccarainola ha ingiunto la demolizione delle opere realizzate perché difformi da quelle assentite.

Segnatamente, secondo il predetto Ente, il manufatto edificato risulterebbe traslato rispetto a quello descritto nei grafici progettuali e, dunque, realizzato in una posizione diversa.

Avverso il suddetto provvedimento, con il gravame in epigrafe, il ricorrente ha articolato le seguenti censure:

1)         insufficienza dell’istruttoria: le difformità sarebbero state rilevate in una fase intermedia dei lavori; peraltro, ove riscontrate, andrebbero qualificate come difformità parziali e non potrebbero essere rimosse senza compromettere le parti dell’edificio correttamente edificate;

2)         sostanziale conformità urbanistica del fabbricato;

3)         pendenza di una domanda di accertamento di conformità ex art. 36 del d.p.r. 380/2001;

4)         difetto di motivazione sull’interesse pubblico

Il Comune di Roccarainola non si è costituito in giudizio.

All’udienza del 27.3.2008, la Sezione ha disposto incombenti istruttori, evasi dall’Ente intimato con nota prot.llo 4990 del 22.5.2008, in cui si evidenza che il ricorrente, con istanza del 30.4.2007, ha sollecitato il Comune di Roccarainola a rettificare, in autotutela, il provvedimento impugnato ovvero a sospendere tale determinazione in attesa dell’esito del presente giudizio.

All’udienza del 10.7.2008 il ricorso è stato trattenuto in decisione.

D I R I T T O

Il ricorso è fondato e, pertanto, va accolto.

Segnatamente, appare meritevole di accoglimento la censura con cui il ricorrente lamenta l’inadeguatezza dei presupposti giustificativi addotti nel preambolo dell’atto impugnato: l’avversata sanzione sarebbe, invero, espressione al contempo di istruttoria inadeguata e di insufficienza di motivazione.

Vale premettere che l’ordine demolitorio è stato spedito, a seguito di sopralluogo effettuato da personale del locale UTC, che ha evidenziato ( nella relazione del 21 febbraio 2007 prot.llo 1708) quanto segue: “nel grafico integrativo si rileva che la linea di natural declivio del terreno presente lungo i lati ovest ed est del fabbricato in oggetto si estende oltre il punto terminale del pilastro posto lungo il lato sud del detto immobile mentre dal sopralluogo si evince che ciò non accade in quanto la linea di natural declivio del terreno termina poco dopo il pilastro centrale trovandosi rispetto a tale elemento a quota altimetrica, rispetto al pilastro centrale lungo il lato ovest, di metri 0,65 e, rispetto al pilastro est, di metri 1,50”.

In ragione delle suddette risultanze, si è rilevata la difformità dell’attuale stato dei luoghi rispetto al quadro descrittivo su cui si fondava il permesso di costruire in sanatoria ( prot.llo 1034 dell’1.2.2007): “il fabbricato risulta realizzato in posizione diversa dal permesso di costruire ovvero tutta la campata anteriore del fabbricato risulta oltre la linea di declivio mentre nel grafico suddetto entrambe le campate risultano inserite entro detta linea”.

Pur tuttavia, già sotto tale profilo, che attiene alla natura ed alla misura delle rilevate difformità il provvedimento impugnato non appare esaustivo: ed, invero, mette conto evidenziare che la descrizione dei presunti abusi si fonda su una ricostruzione dello stato dei luoghi tuttora incerta.

Nello stesso corpo del provvedimento impugnato si evidenzia che “la manomissione dello stato dei luoghi non consente a questo Servizio di individuare lo stato del pendio ante operam, ovvero del suo profilo, e quindi di verificare la veridicità del contenuto della memoria di controdeduzioni”.

Tanto refluisce inevitabilmente sull’affidabilità dello stesso atto di contestazione che non è in grado di reggere ( già dal punto di vista fattuale ), con la dovuta certezza, l’esistenza di eventuali di difformità né di stimarne la loro rilevanza.

Tali carenze strutturali del provvedimento impugnato si rendono vieppiù palesi ove poi lo sforzo ricostruttivo si orienti verso la individuazione del tipo di lesione arrecata all’assetto urbanistico dell’area: è rimasta, invero, del tutto inesplorata la connessa questione degli effetti prodotti dal diverso posizionamento del manufatto, in quanto tuttora non  è chiaro se le difformità rilevate si sono tradotte ( anche) in modifiche delle caratteristiche plano volumetriche del fabbricato ovvero si esauriscono nella mera traslazione dello stesso rispetto all’originaria area di sedime.

All’equivocità del dato descrittivo corrisponde una palese insufficienza del corredo motivazionale dell’atto impugnato che avrebbe, invece, dovuto dare adeguatamente conto ( tanto più in presenza di un quadro fattuale non di chiara ed immediata percezione) dei presupposti e dell’esatta consistenza dell’illecito in contestazione alla stregua della normativa di settore, che, viceversa, è stata solo genericamente citata nel preambolo del precitato titolo ingiuntivo.

Sul punto, in aderenza ad un orientamento ermeneutico più volte espresso da questa Sezione ( cfr. TAR CAMPANIA, Seconda Sezione, n. 712 del 25.1.2007), si è evidenziato che il d.p.r. 380/2001, referente normativo anche in materia di vigilanza e repressione degli abusi edilizi, sanziona, sul piano amministrativo, la condotta di realizzazione di manufatti edilizi in difformità dal titolo di legittimazione in una pluralità di disposizioni incriminatici ( art. 27, 31, 32 comma 3, 33, 34, 35, 37), ciascuna delle quali corrispondente ad un’autonoma fattispecie di illecito, caratterizzata da propri presupposti.

In siffatto contesto, appare di evidenza intuitiva come l’obbligo di motivazione – normalmente attenuato nei casi di atti dovuti ed a contenuto vincolato – si riespanda nei casi in cui la sola descrizione degli abusi accertati non rifletta di per sé l’illecito contestato, occorrendo, in siffatte evenienze, in aggiunta ad una descrizione materiale delle opere accertate, una qualificazione giuridica dell’intervento abusivo, onde consentirne la sussunzione in una delle diverse, e tra loro alternative, fattispecie incriminatici, non potendo evidentemente siffatta operazione avvenire ex post, tanto più nel corso del giudizio ed ad opera di soggetti diversi dall’Amministrazione procedente (id est dalla difesa dell’Amministrazione ovvero dall’organo giudicante).

Invero, coerentemente con i requisiti ontologici che connotano ogni procedimento sanzionatorio, anche in subiecta materia, costituisce snodo indefettibile per la valida applicazione di una misura repressiva, la completezza della contestazione dell'illecito, nella quale devono trovare fondamento giustificativo la tipologia, la natura e l’entità della sanzione che si ritiene applicabile.

Né può essere trascurata la circostanza che la normativa di settore contempla forme di reazione differenziate, calibrando la risposta sanzionatoria, per tipologia ed entità, in relazione alla gravità dell’abuso perpetrato cui si riconnette evidentemente una diversa gravità anche del danno arrecato agli interessi urbanistici tutelati.

Ne discende, anche sotto tale profilo, che il provvedimento repressivo deve consentire al suo destinatario di comprendere il tipo di abuso consumato e, dunque, le ragioni dell’opzione sanzionatoria concretamente privilegiata dall’Amministrazione.

A tal riguardo, vale osservare in estrema sintesi che il richiamato testo unico, prevede, in relazione alla gravità dell’abuso, tre tipi diversi di sanzioni: la demolizione, la sanzione pecuniaria, l’acquisizione gratuita al patrimonio comunale o anche la confisca amministrativa, tutte strumentali rispetto alla precipua funzione riparatoria dell’ordine urbanistico violato e tendenzialmente applicabili in via alternativa ovvero consequenziale.

Segnatamente, per le opere che comportano un maggiore impatto sull’assetto del territorio, cui si correla in via ordinaria l’obbligo di subordinare l’esecuzione dell’intervento alla disponibilità del permesso di costruire,  il regime sanzionatorio contemplato dalla richiamata disciplina di settore si risolve tendenzialmente nell’applicazione della più grave misura ripristinatoria dello status quo ante.

Pur tuttavia, non è esclusa la predicabilità di una sanzione meno affittiva : invero, a norma dell’art. 34 del d.p.r. 380/2001, nei casi di difformità parziale, quando la demolizione non può avvenire senza pregiudizio della parte eseguita in conformità, il dirigente o il responsabile dell'ufficio applica una sanzione pari al doppio del costo di produzione, stabilito in base alla legge 27 luglio 1978, n. 392, della parte dell'opera realizzata in difformità dal permesso di costruire, se ad uso residenziale, e pari al doppio del valore venale, determinato a cura della agenzia del territorio, per le opere adibite ad usi diversi da quello residenziale.

Qualora, viceversa, si tratti di trasformazioni abusive del territorio di minore impatto, soggette al regime abilitativo della d.i.a., la reazione sanzionatoria prevista dall’ordinamento si esaurisce nell’applicazione di una sanzione pecuniaria ( cfr. TAR CAMPANIA, Seconda Sezione, n. 712 del 25.1.2007).

Rispetto al quadro normativo di riferimento, le divisate risultanze istruttorie riflettono un approccio decisamente non appagante, da parte del Comune di Roccarainola, ai poteri di vigilanza e repressione in materia edilizia.

Il predetto Ente si è, infatti, limitato ad una mera descrizione delle presunte difformità rilevate, che consisterebbero nel diverso posizionamento in sito del fabbricato in quanto “… realizzato in posizione diversa dal permesso di costruire ovvero tutta la campata anteriore del fabbricato risulta oltre la linea di declivio mentre nel grafico suddetto entrambe le campate risultano inserite entro detta linea”.

In disparte i dubbi già sopra evidenziati che investono la stessa premessa ricognitiva delle opere abusive (non disponendo di dati certi in ordine all’originario …..stato del pendio ante operam, ovvero del suo profilo), deve rilevarsi che il Comune di Roccarainola ha omesso di raccordare tale attività ricognitiva con la pur doverosa qualificazione giuridica dei contestati illeciti, che, viceversa, nell’economia del procedimento sanzionatorio di abusi edilizi, acquisisce rilievo pregiudiziale, orientando le successive scelte dell’Amministrazione nella individuazione della misura sanzionatoria da applicare. 

L’equivocità del descritto approccio ermeneutico non può non avere un’immediata negativa ricaduta sull’attitudine del provvedimento impugnato a reggere l’imposta demolizione, che appare,  proprio in ragione del mancato scioglimento del nodo pregiudiziale della qualificazione giuridica degli abusi in contestazione, non contraddistinta da un sufficiente corredo motivazione e, dunque, inidonea a giustificare, con la pretesa automaticità, il comminato effetto di ripristino.

Né appare possibile ovviare alla descritta lacuna, integrando, in parte qua, il provvedimento impugnato (secondo la tecnica del rinvio recettizio) con le proposizioni che compongono il precetto dell’art. 31 del d.p.r. 380/2001, pur menzionato nel corpo del provvedimento impugnato.

Secondo la disposizione in argomento “Sono interventi eseguiti in totale difformità dal permesso di costruire quelli che comportano la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto del permesso stesso, ovvero l'esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile”.

Orbene, una lettura sistematica della sopra richiamata disposizione, effettuata unitamente all’art. 34 del medesimo d.p.r. 380/2001, rende evidente che, mentre il concetto di parziale difformità presuppone che un determinato intervento costruttivo sia realizzato secondo modalità diverse da quelle consacrate a livello progettuale, ancorchè nel sostanziale rispetto della tipologia edilizia adottata, la totale difformità, al contrario, comporta la realizzazione di un organismo edilizio integralmente diverso per caratteristiche tipologiche, planovolumetriche o di utilizzazione da quello oggetto della concessione stessa.

Appare, pertanto, confermato che, a fronte dell’oggettiva rilevazione di interventi non conformi al progetto presentato, la rilevanza di tali difformità, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 31 del d.p.r. 380/2001, resta soggetta ad una valutazione dell’Amministrazione, di cui la stessa è tenuta a dare atto esplicitando i criteri all’uopo utilizzati.

Tanto più che, nel caso in esame, la comparazione tra l'opera complessivamente realizzata e quella effettivamente assentita non consente, di per se stessa, di qualificare con immediatezza ed incontestabilmente l'intervento eseguito come "integralmente diverso da quello assentito.

Del pari, rispetto all’ulteriore ipotesi che vuole integrata una fattispecie di difformità totale anche nei casi di esecuzione di volumi edilizi oltre i limiti indicati nel progetto e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile, appare di evidenza intuitiva che non ogni semplice aumento di cubatura è idoneo ad integrare la fattispecie in commento, ma solo quelli che, per la loro consistenza e suscettibilità di autonomo utilizzo, determinano una rilevante ricaduta sotto il profilo edilizio ed urbanistico.

A conferma di ciò, basta rilevare che un aumento di cubatura può integrare anche la diversa fattispecie delle variazioni essenziali (cfr. art. 32), sempre che sia consistente e non incida sulla entità delle cubature accessorie, sui volumi tecnici e sulla distribuzione interna delle singole unità abitative. 

In ragione di ciò, e ferma restando la necessità di verificare l’effettivo incremento della volumetria, nemmeno contestate con il provvedimento impugnato, non sarebbe dirimente, di per se stesso, l’eventuale positivo riscontro del suddetto aumento, occorrendo, comunque, una valutazione della sua incidenza alla stregua delle coordinate di cui all’art. 31 del d.p.r. 380/2001 circa l’attitudine ad integrare “ un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile”.  

Né può sostenersi che la demolizione, con inaccettabile pretesa di automaticità, sia giustificabile rispetto alla diversa fattispecie di cui all’art. 34 del d.p.r. 390/2001, che pur consente l’adozione della medesima misura,  atteso che in quel caso l’Amministrazione avrebbe dovuto verificare preventivamente tutti gli aspetti pregiudizievoli che potrebbero scaturire dalla demolizione, ivi compresi i pregiudizi di ordine funzionale che possono essere causati dall’esecuzione della misura ripristinatoria (cfr. T.A.R. Umbria Perugia, 15 giugno 2000 , n. 467).

A tal riguardo, mette conto evidenziare che, secondo autorevole giurisprudenza, l’ingiunzione di demolizione deve essere preceduta da un doveroso accertamento tecnico dell’ufficio sulla fattibilità dell’intervento di ripristino, senza che possa derivare il difetto di produzione, da parte dei ricorrenti, di controindicazioni alla demolizione, incombendo all’amministrazione l’onere di accertare i presupposti prescritti dalla legge per l’esercizio dei poteri da questa conferitile, a prescindere dall’apporto che in sede di partecipazione al procedimento gli interessati possano dare (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 29 maggio 2006 , n. 3270).

Tanto più che risulta prodotta in atti una relazione tecnica di parte, dalla quale si evince che la demolizione delle opere abusive (corrispondente nella ricostruzione attorea ad una striscia di fabbricato di superficie pari a mq 9, 32 ed ad un volume di 28,13 mc) pregiudicherebbe staticamente la parte di edificio eseguita in conformità al permesso di costruire rilasciato al ricorrente.

In ragione di quanto sopra evidenziato il ricorso va accolto e, per l’effetto, s’impone l’annullamento dell’atto impugnato.

Il che, peraltro, non porta a concludere inevitabilmente per la legittimità dell'intervento ovvero per l’ammissibilità di una sanatoria, poiché la presenza di opere difformi dal progetto esige che l'amministrazione ne valuti la consistenza e provveda di conseguenza.

La peculiarità delle questioni trattate giustifica la compensazione delle spese di giudizio, eccezion fatta per il contributo unificato, i cui oneri vanno posti a carico del Comune di Roccarainola, in quanto parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, sede di Napoli, Seconda sezione, definitivamente pronunziando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Spese compensate e contributo unificato a carico dell’Amministrazione intimata.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Amministrazione.

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 10.7.2008.

Il Primo Referendario estensore                                          Il Presidente

         dr. Umberto Maiello                                          dr. Carlo d’Alessandro                         

 

 

 
< Prec.   Pros. >