TAR Napoli, Sez. IV, 18 luglio 2008 / 15 settembre 2008, n. 10138 (Pres. Nappi, est. Pisano)

La realizzazione di una nuova volumetria mediante apposizione di pannelli modulari – per quanto amovibili, poiché autoportanti e solo appoggiati al suolo - con chiusura su tutti i lati comporta trasformazione urbanistica, in ragione della destinazione dell’opera ad uso non limitato nel tempo (ricevimento della clientela) e della alterazione prodotta nello stato del territorio.

A nulla rileva infatti l’eventuale precarietà strutturale dell’opera realizzata,  in quanto non si traduca in un uso per fini contingenti e specifici (Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2006, n. 3490). Le medesime considerazioni valgono per la struttura di circa 40 mq.posta all’ingresso retrostante e sorretta da scatolari in ferro, a nulla rilevando che si tratti di struttura “non abitabile” né che si tratti di interventi di “ridotte dimensioni e  superficie” (ciò che, comunque, non si ravvisa nel caso in esame). Il concetto di precarietà deve essere correlato infatti non solo ad elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità del manufatto), ma anche a profili funzionali, dovendosi qualificare precarie solo quelle opere che non siano destinate ad un uso durevole o, quanto meno, stabile (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 23 giugno 2005 , n. 8579). Né l’illegittimità del provvedimento impugnato- il quale, si ricorda, ha ad oggetto il diniego di sanatoria dei due aumenti di volumetria sopra descritti- può farsi discendere dall’avere la ricorrente presentato un nuovo progetto, questa volta avente ad oggetto due gazebo removibili, aperti su tutti i lati e non idonei, pertanto, a realizzare nuove cubature.

4. L’intervento realizzato, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, neppure può ritenersi “pertinenza”, in ragione delle ridotte dimensioni e della funzione di copertura di spazi scoperti: occorre infatti distinguere il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, potendo essere utilizzate in modo autonomo e separato ed essendo idonee ad incidere sull'assetto edilizio preesistente, con conseguente  assoggettamento al regime concessorio (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 11 febbraio 2005, n. 365; Cons. Stato, Sez. II, 5 febbraio 1997, n. 336, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 897; 21 settembre 2002, n. 5491 e da ultimo TAR Napoli, 10 novembre 2004 n.18027).

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

 Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione quarta, adunato in Camera di consiglio. con l’intervento dei signori Magistrati:

                        Luigi Domenico Nappi                                   Presidente

                        Leonardo Pasanisi                                             Consigliere

                        Ines Simona Immacolata Pisano                         I Ref.- estensore

 ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.6590/07 reg. gen. proposto da PLANET CAFE’ s.a.s., in persona del legale rappresentatnte p.t., rappresentata e difesa dall'Avv.Fulvio De Angelis, presso il cui studio  elettivamente domicilia in Napoli alla via Vittoria Colonna n.9;

c o n t r o

il Comune di Napoli in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Giuseppe Tarallo, Annalisa Cuomo e Giacomo Pizza ed elettivamente domiciliato con i medesimi presso l’Avvocatura Comunale in Napoli – Palazzo S. Giacomo,

p e r  l' a n n u l l a m e n t o

previa sospensione, della disposizione dirigenziale n.221 del 29.05.2007, notificata in data 23.07.07, con cui è stata respinta la domanda di autorizzazione edilizia in sanatoria ex art.36 DPR n.380/01 ed ordinata la riduzione in pristino ai sensi dell’art.27 del medesimo DPR,   nonchè di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso ed i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Amministrazione intimata;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore all'udienza pubblica del 18.07.2008 la dott.ssa Ines Simona Immacolata Pisano;

Uditi i difensori delle parti come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

F A T T O

Con ricorso notificato il 5.11.2007 al Comune di Napoli PLANET CAFE’ s.a.s., in persona del legale rappresentatnte p.t., ha impugnato -deducendone l’illegittimità sotto vari profili- la disposizione dirigenziale n.221 del 29.05.2007, notificata in data 23.07.07, con cui è stata respinta la domanda di autorizzazione edilizia in sanatoria ed ordinata la riduzione in pristino dello stato dei luoghi.

La ricorrente  ha esposto  di essere titolare di un locale commerciale adibito a bar  per il quale  otteneva, in data 7.05.2002, concessione permanente di suolo pubblico (n.307/02), avente ad oggetto due porzioni di circa 40 mq ciascuna, antistanti e retrostanti rispetto all’ingresso anteriore e posteriore dell’esercizio medesimo, per un ingombro complessivo di mq.79,70.

Tanto premesso, la ricorrente ha esposto altresì di aver provveduto alla chiusura dei due spazi suddetti  con materiali amovibili. Con disposizione dirigenziale n.1834 dell’8.09.2006, impugnata con separato ricorso giurisdizionale n.109/07 R.G., l’amministrazione ordinava la demolizione di dette opere. La ricorrente presentava pertanto istanza di accertamento in conformità ex art.37 DPR n.380/01, che veniva respinta  con il provvedimento impugnato.

Con memoria depositata in data 24.06.2008 l’Amministrazione resistente, costituita in giudizio, ha dedotto l’infondatezza del gravame, concludendo in conseguenza.

Alla pubblica udienza del 18 luglio 2008, uditi gli avvocati presenti come da verbale d’udienza, la causa è passata in decisione.

D I R I T T O

1. Con il primo  motivo di ricorso la Planet Cafè s.a. s. deduce l’illegittimità del provvedimento di diniego di sanatoria n.221/07 per violazione degli artt.3,13,22 e 37 del DPR n.380/01. L’intervento realizzato rientra infatti tra quelli  di cui all’art.10 comma 1 lett.c del DPR n.380/01 e quindi,  essendo  riconducibile alle ipotesi di cui all’art.22, comma 3, del DPR citato, è realizzabile con D.I.A.

In ogni caso, nelle more del presente giudizio la ricorrente ha presentato ulteriore istanza di accertamento in conformità (n. 0114694 del 20.10.2007) al fine di ottenere la sanatoria delle opere previste nel nuovo progetto presentato, in conformità alle prescrizioni ed ai rilievi mossi dall’amministrazione. Di conseguenza, ad avviso della ricorrente,  nelle more della decisione dell’amministrazione sulla nuova istanza di accertamento in conformità, il provvedimento di ripristino sarebbe ineseguibile.

2. La censura non merita accoglimento.

L’istanza di accertamento in conformità n. 0114694 del 20.10.2007 ha infatti ad oggetto opere diverse (e precisamente due “gazebo” rimovibili chiusi solo su due lati) rispetto a quelle cui si riferisce il provvedimento di diniego n.221/07 (strutture di chiusura degli spazi aperti, realizzate con vari materiali) ed il contestuale ordine di demolizione, che risulta  tuttora ineseguito.  

Peraltro, a voler ritenere – ciò che non è-  che la seconda istanza di accertamento in conformità abbia  ad oggetto le medesime opere per cui l’amministrazione ha già espresso il proprio diniego con il provvedimento ora impugnato, non le si potrebbe comunque riconoscere l’efficacia di paralizzare l’attività sanzionatoria dell’amministrazione, a meno di non voler riconoscere al privato la possibilità di presentare reiterate istanze di sanatoria già esaminate dall’amministrazione con intento meramente emulativo.

3. Con il secondo ed il terzo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che  l’amministrazione ha erroneamente qualificato l’intervento oggetto di istanza di sanatoria come “ristrutturazione edilizia”, ai sensi dell’art.10 lett.c) del DPR n.380/01, mentre in realtà trattasi di intervento di manutenzione straordinaria ex.art.22, comma 3, del DPR citato, realizzabile con D.I.A ed in ogni caso sanzionabile con la sola sanzione pecuniaria. Anche le suddette censure non sono fondate.

Dal tenore del provvedimento impugnato si evince infatti che le opere oggetto di diniego   consistono in veri e propri aumenti volumetrici (uno di circa 40 mq e l’altro di circa 56 mq), realizzati mediante la chiusura su tutti i lati  e la copertura,  con vari materiali, degli spazi aperti. Tali opere sono state realizzate in zona B- agglomerati urbani di recente formazione, disciplinata dagli artt.31 e 33 della variante generale al PRG, approvata con DPGRC n.323 dell’11.06.2004.

Le stesse, quindi, non sono sanabili e  perché in contrasto con l’art.33 della variante- che  in zona B consente solo interventi conservativi dei volumi legittimi esistenti- sia in quanto realizzate su suolo pubblico, mediante l’utilizzo di spazio superiore rispetto a quello concesso dal settore occupazione (prot.llo n.307/02), che ha consentito l’utilizzo di un area di circa 79,70 mq.     

Contrariamente a quanto ritenuto dalla ricorrente, l’intervento realizzato non rientra tra  le ipotesi di cui all’art.22 del DPR n.380/01. Non si tratta infatti- come sostenuto dalla ricorrente- di interventi di manutenzione straordinaria ai sensi dell’art.3 lett b) e 6 lett.d) del DPR n.380/01, la cui realizzazione sine titulo è assoggettata a sanzione pecuniaria, bensi’ di opere soggette  a rilascio di permesso di costruire. 

Secondo  consolidata giurisprudenza infatti (ex multis, T.A.R. Lazio, Sez. II bis, 8 giugno 2005, n. 4655; T.A.R. Piemonte, Sez. I, 26 aprile 2005, n. 1136; Cons. Stato, Sez. VI, 27 gennaio 2003, n. 419), anche di questa Sezione (T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 12 giugno 2001, n. 2708),  gli interventi edilizi che, come quelli oggetto del presente ricorso, determinano una variazione planovolumetrica ed architettonica dell’immobile nel quale vengono realizzati, non rientrano tra le opere minori soggette a D.I.A., ma sono soggetti al preventivo rilascio di apposito permesso di costruire. Sono infatti assoggettate al rilascio del predetto titolo abilitativo  non le sole attività di edificazione, ma tutte quelle consistenti nella modificazione dello stato materiale a della conformazione del suolo per adattarlo ad un impiego diverso da quello che gli è proprio, in relazione alla sua condizione naturale ed alla sua qualificazione giuridica.

Nella specie, la realizzazione di una nuova volumetria mediante apposizione di pannelli modulari – per quanto amovibili, poiché autoportanti e solo appoggiati al suolo - con chiusura su tutti i lati comporta trasformazione urbanistica, in ragione della destinazione dell’opera ad uso non limitato nel tempo (ricevimento della clientela) e della alterazione prodotta nello stato del territorio.

A nulla rileva infatti l’eventuale precarietà strutturale dell’opera realizzata,  in quanto non si traduca in un uso per fini contingenti e specifici (Consiglio Stato , sez. V, 13 giugno 2006, n. 3490). Le medesime considerazioni valgono per la struttura di circa 40 mq.posta all’ingresso retrostante e sorretta da scatolari in ferro, a nulla rilevando che si tratti di struttura “non abitabile” né che si tratti di interventi di “ridotte dimensioni e  superficie” (ciò che, comunque, non si ravvisa nel caso in esame). Il concetto di precarietà deve essere correlato infatti non solo ad elementi strutturali (composizione dei materiali, smontabilità del manufatto), ma anche a profili funzionali, dovendosi qualificare precarie solo quelle opere che non siano destinate ad un uso durevole o, quanto meno, stabile (T.A.R. Campania Napoli, sez. VI, 23 giugno 2005 , n. 8579). Né l’illegittimità del provvedimento impugnato- il quale, si ricorda, ha ad oggetto il diniego di sanatoria dei due aumenti di volumetria sopra descritti- può farsi discendere dall’avere la ricorrente presentato un nuovo progetto, questa volta avente ad oggetto due gazebo removibili, aperti su tutti i lati e non idonei, pertanto, a realizzare nuove cubature.

4. L’intervento realizzato, contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, neppure può ritenersi “pertinenza”, in ragione delle ridotte dimensioni e della funzione di copertura di spazi scoperti: occorre infatti distinguere il concetto di pertinenza, previsto dal diritto civile, dal più ristretto concetto di pertinenza inteso in senso edilizio e urbanistico, che non trova applicazione in relazione a quelle costruzioni che, pur potendo essere qualificate come beni pertinenziali secondo la normativa privatistica, assumono tuttavia una funzione autonoma rispetto ad altra costruzione, potendo essere utilizzate in modo autonomo e separato ed essendo idonee ad incidere sull'assetto edilizio preesistente, con conseguente  assoggettamento al regime concessorio (T.A.R. Lombardia Milano, sez. II, 11 febbraio 2005, n. 365; Cons. Stato, Sez. II, 5 febbraio 1997, n. 336, T.A.R. Campania, Napoli, Sez. IV, 18 febbraio 2003, n. 897; 21 settembre 2002, n. 5491 e da ultimo TAR Napoli, 10 novembre 2004 n.18027). 

Di conseguenza, trattandosi di opere eseguite in assenza di permesso di costruire e non sanabili, legittimamente l’amministrazione ha disposto la demolizione delle opere in questione anziché la misura sanzionatoria pecuniaria, con conseguente infondatezza anche del terzo motivo di ricorso. 5. Inammissibile infine, è  il quarto motivo di ricorso, con cui si deduce la violazione dell’art.35 del DPR n.380/01.La ricorrente eccepisce che le aree su cui sono state realizzate le opere in questione, ritenute dall’amministrazione “suolo pubblico”, sarebbero in realtà quantomeno parzialmente di proprietà privata, come risulterebbe   dal contratto di compravendita per Notar Caparo rep.64899 del 13.07.1993. Da ciò conseguirebbe anche la non debenza del canone di occupazione delle aree.

Qualora la ricorrente avesse inteso dolersi della illegittima qualificazione delle aree interessate come “suolo pubblico”, avrebbe dovuto infatti impugnare tempestivamente il provvedimento di autorizzazione all’occupazione di suolo pubblico nr,prot.307/02.

In conclusione, per le esposte ragioni il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

 Le spese di lite, sussistendo equi motivi, possono essere integralmente compensate tra le parti.

P. Q. M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania −Napoli− Sezione quarta− rigetta il ricorso n.6590/07 in epigrafe.

Spese compensate.

Ordina all'Autorità Amministrativa di dare esecuzione alla presente sentenza.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del  18 luglio  2008

Il Presidente −

L’Estensore −