TAR Napoli, Sez. III, 3 luglio 2008 / 9 settembre 2008, n. 10058 (Pres. De Maio, est. Storto)

Quanto alla allegata non interferenza dei piani commerciale ed urbanistico, osserva in contrario il Collegio che, in realtà, alla stregua dell’art. 3 comma 7, l. 25 agosto 1991 n. 287, in sede di rilascio di autorizzazioni commerciali e per l'apertura di esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, l'autorità preposta al rilascio deve verificare la sussistenza anche degli ulteriori parametri indicati dalla legge quali, in particolare, la conformità della destinazione d'uso dell'immobile da destinare all'attività commerciale e il rispetto delle norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia e urbanistica. Infatti, il Comune non può autorizzare, mediante una licenza di commercio, una situazione che poi dovrebbe per altri versi reprimere – come avvenuto nel caso di specie – sul piano edilizio senza con ciò pervenire ad un risultato in aperto contrasto con il principio di buona amministrazione, e ciò soprattutto se si tiene conto che le materie commerciale e urbanistica sono coordinate ex lege per cui è legittimo il diniego della voltura e trasferimento di licenza per un locale con riguardo al quale sono stati già emanati provvedimenti di ripristino dello stato dei luoghi per violazioni edilizie o urbanistiche.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione III, composto dai Signori:

Dott. Ugo De Maio                              Presidente

Dott. Alfredo Storto                            Giudice relatore

Dott. Emanuela Lorìa                           Giudice

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso R.G. n. 8209 del 1999 proposto da

ART CAFE’ di Cerrelli Benedetta e Politelli Assunta S.a.s., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa, giusta delega a margine del ricorso introduttivo, dagli Avv.ti Riccardo Soprano e Antonio Sasso coi quali elettivamente domicilia in Napoli, alla via Toledo n. 156

CONTRO

COMUNE di NAPOLI, in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso, giusta mandato a margine dell’atto di costituzione in giudizio ed in virtù di delibera di G.C. n. 3571 del 27.10.1999, dagli Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons D’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci e Gabriele Romano, con i quali elettivamente domicilia in Napoli, Piazza Municipio, Palazzo San Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale

PER  L’ANNULLAMENTO

del provvedimento a firma del Dirigente del Servizio Commercio e dell’Assessore alla Normalità n. 3736 del 24.6.1999.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Vista la costituzione in giudizio del Comune di Napoli;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell’udienza del 3 luglio 2008, il Giudice dott. Alfredo Storto;

Uditi gli Avvocati delle parti come da relativo verbale.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe, notificato al Comune di Napoli il 13 ottobre 1999 e depositato il successivo 15 ottobre, la Art Cafè di Cerrelli Benedetta e Politelli Assunta S.a.s. ha impugnato il provvedimento comunale del 24 giugno 1999, col quale è stata rigettata, ai sensi dell’art. 3 l. n. 287 del 1991, l’istanza di voltura e trasferimento dell’autorizzazione amministrativa per la somministrazione al pubblico di alimenti e bevande in quanto nel locale in cui la società istante ha chiesto di trasferire l’attività «è stata verificata l’assenza della concessione edilizia, in un edificio di notevole interesse storico e artistico e la difformità delle opere realizzate dal parere della Soprintendenza Beni Ambientali di Napoli e Provincia prot. n. 27759 del 19.6.1996», secondo quanto emerge anche dal fatto che il medesimo Comune, con disposizione dirigenziale n. 3130 del 25.3.1999, accertati i gravi abusi edilizi, ha ordinato il ripristino dello stato dei luoghi.

Il ricorso fonda sui seguenti motivi:

1) illegittimità derivata, in quanto al provvedimento in questione si comunicherebbero i vizi già dedotti col ricorso n. 4811/99, pendente innanzi alla IV Sezione di questo Tar, nel corso del quale è stata sospesa, in data 14.7.1999, l’efficacia degli ordini demolitori n. 3130 e n. 3131 del 25.3.1999 fino alla definizione dell’istanza di concessione in sanatoria presentata dall’Art Cafè S.a.s. il 7.9.1999;

2) illegittimità propria, per violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 287/1991 e della legge n. 47/1985, eccesso di potere per manifesta ingiustizia, illogicità, errore nei presupposti di fatto e di diritto, in quanto tutti gli interventi nel locale de quo sono stati eseguiti previo parere di conformità della Soprintendenza e a seguito di d.i.a., trattandosi di lavori per i quali è sufficiente la denunzia di inizio attività, anche ove effettuati su bene soggetto a particolari vincoli di salvaguardia del patrimonio storico, essendosi l’interessata munita, ancorché ex post, del necessario nulla osta dell’autorità preposta al vincolo;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 287 del 1991 e dell’art. 41 Cost., eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, errore nei presupposti di fatto e di diritto, in quanto il rilascio della licenza di commercio avviene su un piano non interferente con quello urbanistico;

4) violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della l. n. 287 del 1991, eccesso di potere per ingiustizia manifesta, illogicità, errore nei presupposti di fatto e di diritto, in quanto, in conseguenza dell’avvenuta sospensione dei provvedimenti dirigenziali nn. 3130 e 3131 del 25.3.1999, essi hanno perso efficacia fino alla pronuncia del comune sull’istanza di accertamento di conformità, per cui il provvedimento comunale oggi gravato è elusivo dell’ordinanza cautelare resa dal Tar nella Camera di consiglio del 14.7.1999;

5) violazione e falsa applicazione della l. n. 241/1990, eccesso di potere per difetto di motivazione, mancanza di pubblico interesse, essendo mancata la comunicazione ex art. 7 della legge sul procedimento amministrativo.

Si è costituito in giudizio il Comune di Napoli chiedendo il rigetto del ricorso.

Nella Camera di consiglio del 19.10.1999 questa Sezione ha accolto la domanda incidentale di sospensione.

All’esito della odierna udienza la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e va pertanto respinto.

Come detto, il diniego di voltura e trasferimento dell’autorizzazione commerciale, reso il 24.6.1999, è stato fondato dall’amministrazione comunale di Napoli sul fatto che per il locale di destinazione dell’attività in questione, sottoposto a vincolo monumentale ai sensi della l. n. 1089/1939, era assente la concessione edilizia ed erano stati eseguiti lavori in difformità dal parere della Soprintendenza di Napoli, circostanze emergenti dall’ordinanza di demolizione n. 3130 del 25.3.1999, adottata in esito all’accertamento dei gravi abusi edilizi.

A tal proposito, l’art. 3, comma 7, della legge 25 agosto 1991, n. 287, dispone infatti che «le attività di somministrazione di alimenti e di bevande devono essere esercitate nel rispetto delle vigenti norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia, urbanistica e igienica-sanitaria, nonché di quelle sulla destinazione d'uso dei locali e degli edifici».

Lamenta in primo luogo la ricorrente che il provvedimento sarebbe illegittimo per invalidità derivata da quella dell’ordine demolitorio, impugnato innanzi a questo stesso tribunale con ricorso pendente davanti ad altra Sezione e da questa sospeso nella Camera di consiglio del 14 luglio 1999 fino alla definizione dell’istanza ex art. 13 l. n. 47/1985 presentata dall’Art Cafè; in secondo luogo, ritiene il ricorrente che, proprio in virtù di tale decisione, si configurerebbe oggi una violazione della statuizione cautelare, essendo sospesa l’efficacia del provvedimento di ripristino dello stato dei luoghi.

Osserva in proposito il Collegio che – ferma restando l’esclusiva competenza del giudice innanzi a cui pende il ricorso avverso l’ordinanza n. 3130 del 25.3.1997 a conoscere della legittimità, sul piano edilizio, di quel provvedimento – al momento dell’adozione (24.6.1999) e della notifica (7.7.1999) del diniego di voltura e trasferimento della licenza commerciale, l’ordine demolitorio contenente la valutazione del Comune in ordine alla irregolarità edilizia dell’edificio destinato ad ospitare l’esercizio di somministrazione, che costituisce il presupposto del provvedimento oggi gravato, era ancora efficace, risultando sospeso dal giudice solo nella Camera di consiglio del 14.9.1999.

Cosicché, posto che la legittimità del provvedimento impugnato deve essere valutata con riguardo al momento della sua adozione, appare legittima l’attività provvedimentale del Comune oggi in esame, ferma restando la possibilità per la ricorrente di riproporre una nuova richiesta ovvero una istanza di riesame alla luce dell’allegata sopravvenienza.

Quanto alla allegata non interferenza dei piani commerciale ed urbanistico, osserva in contrario il Collegio che, in realtà, alla stregua dell’art. 3 comma 7, l. 25 agosto 1991 n. 287, in sede di rilascio di autorizzazioni commerciali e per l'apertura di esercizi di somministrazione al pubblico di alimenti e bevande, l'autorità preposta al rilascio deve verificare la sussistenza anche degli ulteriori parametri indicati dalla legge quali, in particolare, la conformità della destinazione d'uso dell'immobile da destinare all'attività commerciale e il rispetto delle norme, prescrizioni e autorizzazioni in materia edilizia e urbanistica. Infatti, il Comune non può autorizzare, mediante una licenza di commercio, una situazione che poi dovrebbe per altri versi reprimere – come avvenuto nel caso di specie – sul piano edilizio senza con ciò pervenire ad un risultato in aperto contrasto con il principio di buona amministrazione, e ciò soprattutto se si tiene conto che le materie commerciale e urbanistica sono coordinate ex lege per cui è legittimo il diniego della voltura e trasferimento di licenza per un locale con riguardo al quale sono stati già emanati provvedimenti di ripristino dello stato dei luoghi per violazioni edilizie o urbanistiche.

Infine, con riguardo all’eccepita violazione dell’art. 7 l. n. 241 del 1990, si può in contrario richiamare l’insegnamento del Consiglio di Stato (cfr. Sez. IV, 28 febbraio 2005, n. 727), alla stregua del quale, se è vero che «stante la generalità delle previsioni sulla partecipazione procedimentale (art. 7-12 l. n. 241 del 1990) ed il carattere di eccezione dei procedimenti sottratti alle stesse (art. 13 l. n. 241 del 1990) deve ritenersi che qualsiasi procedimento amministrativo non espressamente contemplato tra quelli esclusi sia soggetto al rispetto delle regole sulla partecipazione al procedimento», va tuttavia considerato che «detta partecipazione, cui si riconnette l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è sancita in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa dalla partecipazione del destinatario del provvedimento, sicché in mancanza di tale utilità l'ammissione di tale partecipazione non può dirsi viziare il procedimento qualora il contenuto del provvedimento sia interamente vincolato, nonché tutte le volte che la conoscenza dello stesso sia comunque intervenuta, come quando esso [come nel caso in esame] abbia origine da domanda del singolo soggetto».

In definitiva, il  ricorso va respinto, ma possono essere compensate le spese attesa la particolarità del caso esaminato.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Terza Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in epigrafe (R.G. n. 8209/1999), lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così è deciso nella Camera di consiglio del 3 luglio 2008.

Dott. Ugo De Maio                 Presidente

Dott. Alfredo Storto               Giudice estensore