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Conferimento incarichi professionali e discrezionalità della P.A.
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR CAMPANIA, SEZ. II, SENTENZA N. 4855/2008.

IL RAPPORTO TRA LIBERO PROFESSIONISTA E P.A. ALLA LUCE DELLA PIÙ RECENTE GIURISPRUDENZA DEL TAR CAMPANIA.

a cura della dott.ssa Fabrizia Tabarro

La sentenza in commento è caratterizzata da un'indiscussa carica innovativa rispetto a quella larga parte di giurisprudenza incline ad ampliare le maglie della discrezionalità della Pubblica Amministrazione in tema di incarichi professionali a svantaggio di una scelta più trasparente ed ispirata agli irrinunciabili principi di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità di derivazione comunitaria.

La controversia aveva ad oggetto l’attribuzione dell’incarico di patrocinio e consulenza legale del Comune di Barano d’Ischia in sede amministrativa e civile, di durata annuale ad un professionista esterno per un determinato compenso; il ricorrente adiva il TAR Campania in quanto avendo presentato istanza al Comune, con cui si candidava a ricoprire l’incarico, non otteneva il suddetto incarico, che veniva invece affidato ad altro professionista a condizioni meno vantaggiose per l’Ente.

Il TAR Campania Sez. II, con sentenza n. 4855/2008, risolvendo nel merito la questione, ha accolto il ricorso annullando la delibera comunale di affidamento dell’incarico professionale.

Peraltro si ritiene preliminarmente di dover sottolineare l'estrema sollecitudine con la quale l'Organo Giudiziario ha affrontato e risolto il caso poiché il ricorso, depositato appena il 26/03/2008, è stato discusso in sede cautelare il 24/04/2008 e in questa fase deciso con sentenza breve depositata il 21/5/2008.

Oltre l'indubbio valore del celere funzionamento della Macchina di Giustizia Amministrativa, la materia trattata in sentenza è indubbiamente interessante e merita particolare attenzione.

Invero, il Collegio adito, in motivazione, ha richiamato i presupposti e i criteri di conferimento degli incarichi alle professionalità esterne alla P.A. stabiliti dal D.Lgs n.165/2001 (T.U. Pubblico Impiego), ponendo a norma base del ragionamento di diritto l’art 7 D.Lgs. richiamato come novellato dall’art 32 D.L. n.223/2006 convertito con L.4/8/2006

Come correttamente rilevato dal Collegio nella fattispecie oggetto del contendere veniva sostanzialmente conferito un incarico esterno senza rispettare i limiti fissati dall’art 32 L.246/2006.

E difatti dal dettato normativo dell’art 32 l. 246/2006, riferito alle Amministrazioni Pubbliche, ivi compresi i Comuni ai sensi dell’art 1 co. II l. cit., si ricava che il conferimento di tale tipo di incarichi non può concretarsi in assenza di un bando o di un invito e previo esperimento di procedure selettive tese a scelte supportate da una valutazione comparativa dei candidati.

Palese pertanto appare il principio per il quale detti incarichi non possono essere conferiti “intuitu personae”, principio questo che il TAR Campania ha inteso cristallizzare nell'emanato provvedimento di giustizia il quale chiaramente ha statuito che una siffatta di scelta, basata più sulla prassi che sul dato normativo, mal si concilia con i principi imprescindibili dell’agire dell’Amministrazione costituiti dal buon andamento e dalla trasparenza.

L'adozione di un criterio preferenziale “intuitu personae” può dare adito a scelte non ponderate che spesso trascurano l’Interesse Pubblico pertanto la scelta dell’Amministrazione dovrebbe, rectius deve, altresì essere preceduta da una adeguata pubblicità dell’avviso munito dei criteri di valutazione dai quali si possano desumere le ragioni che sorreggono la scelta.

E questa procedura comparativa per l’individuazione del professionista va applicata sempre ! Anche al caso oggetto della presente disamina caratterizzato dal fatto che l’importo del compenso per l'incarico professionale era inferiore a 100.000 euro (tanto si ricava oltremodo dal disposto in tema di incarichi di progettazione e direzione dei lavori di cui all'art 91, comma 2 D.Lgs. n.163/2006, come modificato dal D.Lgs. n.113/2007).

Il Comune di Barano d’Ischia, contravvenendo a tali prescrizioni e sistematicamente violando, come affermato in sentenza, in modo palese il principio costituzionale di buon andamento e trasparenza della P.A. (art. 97 Cost.), i principi (di derivazione comunitaria) di non discriminazione, parità di trattamento , proporzionalità e pubblicità ormai recepiti nel nostro sistema giuridico, il principio di contenimento della spesa pubblica (l'affidatario dell'incarico avrebbe svolto il suo mandato ad un costo superiore per la P.A.), non ha indetto alcuna procedura volta alla pubblicizzazione di un bando o di un avviso per il conferimento dell’incarico e non ha altresì predisposto una struttura valutativa idonea a comparare i curricula dei candidati interessati al conferimento dell'incarico.

Dunque la decisione in rassegna merita adesione in quanto studia sotto nuovi, diversi e maggiormente innovativi punti di riflessione l’annosa problematica relativa alla vexata questio della discrezionalità amministrativa esercitata in ordine al conferimento degli incarichi professionali a soggetti esterni l’Ente Pubblico, ridisegnando la dignità precettiva di quei principi comunitari e costituzionalmente garantiti che si propongono come cardini di un sistema che deve guidare la P.A. verso un agire più consapevole e più garantista nei confronti del singolo e della collettività.

 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

PER LA CAMPANIA

SEDE DI NAPOLI SECONDA SEZIONE

composto dai Magistrati:

- dr. Carlo d’Alessandro Presidente

- dr. Pierluigi Russo Consigliere, estensore

- dr. Vincenzo Blanda Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n.2022/2008 R.G. proposto dall’avv. Giuseppe Di Meglio, procuratore di sé medesimo, domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. ;

CONTRO

il Comune di Barano d’Ischia, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Lorenzo Bruno Molinaro, con il quale è domiciliato in Napoli, presso la Segreteria del T.A.R. ;

E NEI CONFRONTI

dell’avv. Ciriaco Rossetti, non costituito ;

PER L’ANNULLAMENTO

previa sospensione della deliberazione della Giunta Municipale di Barano d’Ischia n.3 del 15 gennaio 2008, con la quale è stato conferito l’incarico di patrocinio e consulenza legale dell’ente, in sede amministrativa e civile, all’avv. C. Rossetti ;

Visto il ricorso coi relativi allegati ;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune intimato ;

Visti gli atti tutti della causa ;

Uditi i difensori delle parti presenti, come da verbale, alla camera di consiglio del 24 aprile 2008 di trattazione della domanda cautelare, relatore il cons. P. Russo ;

Visti gli artt. 21, comma 9, e 26, comma 4, della legge n.1034/1971, nella formulazione introdotta, rispettivamente, dagli artt. 3, comma 1, e 9, comma 1, della legge n.205/2000 ;

Ritenuto di poter definire il giudizio con decisione in forma semplificata e sentite sul punto le parti costituite, come da verbale ;

Premesso che la controversia ha ad oggetto l’attribuzione dell’incarico di patrocinio e consulenza legale del Comune di Barano d’Ischia, in sede amministrativa e civile, di durata annuale, a professionista esterno, con compenso mensile di € 3.227,39, oltre accessori ;

Ritenuto che il ricorso merita accoglimento, rilevandosi manifestamente fondate, oltre che assorbenti, la seconda e terza censura, con cui è dedotta la violazione del principio costituzionale di buon andamento e trasparenza della pubblica amministrazione (art.97 Cost.) e dei principi di derivazione comunitaria di non discriminazione, parità di trattamento, pubblicità e proporzionalità, atteso che l’ente ha conferito in via diretta l’incarico senza indire una procedura selettiva e senza valutare in alcun modo l’istanza, con allegato curriculum, presentata dal ricorrente (in data 9 gennaio 2008);

Rilevato che i suddetti principi risultano recepiti dall’art.7 del D.Lgs. 30 marzo 2001 n.165, nel testo novellato dall’art.32 del D.L. 4 luglio 2006 n.223, convertito con L. 4 agosto 2006 n.248, che dopo aver fissato, al comma 6, i presupposti per l’affidamento di incarichi individuali, con contratti di lavo autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, al comma 6-bis (inserito dal suddetto cd. decreto Bersani) stabilisce: “Le amministrazioni pubbliche disciplinano e rendono pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi di collaborazione”;

Rilevato che tra le amministrazioni pubbliche tenute all’applicazione del citato art.7, commi 6 e ss., del D.Lgs. n.165/2001, come successivamente modificato, rientrano anche i comuni, ai sensi dell’art.1, comma 2, dello stesso decreto legislativo ;

Ritenuto che i summenzionati principi di derivazione comunitaria e l’esigenza di rendere più concorrenziali gli assetti di mercato, oltre che di contenere i livelli di spesa pubblica, che hanno ispirato la nuova normativa (cfr. Preambolo e art.1 del D.L. n.223 del 2006), impongono la predisposizione di un bando o avviso pubblico, la previa individuazione di criteri obiettivi per la valutazione delle istanze, lo svolgimento di una procedura di valutazione comparativa dei curricula presentati nonché l’obbligo di motivare congruamente la scelta, onde consentire il controllo sull’imparzialità della procedura ;

Ritenuto di condividere al riguardo gli indirizzi contenuti nella circolare del Ministero della funzione pubblica dell’11 marzo 2008 n.2, circa l’obbligo della messa in concorrenza degli incarichi mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., in particolare, schema di regolamento allegato, al quale si devono adeguare anche gli enti locali) ;

Ritenuto che l’esperimento di una procedura di tipo competitivo e comparativo per l’individuazione del professionista non è esclusa dalla circostanza che l’importo del compenso è inferiore a 100.000 euro, analogamente a quanto disposto espressamente in tema di incarichi di progettazione e direzione lavori (art.91, comma 2, D.Lgs. 12 aprile 2006, n.163, come modificato dal D. lgs. 31 luglio 2007 n.113, in base al quale l’affidamento deve avvenire “[...] nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza”) ;

Rilevato che, nel caso di specie, il Comune di Barano d’Ischia, oltre a non aver previamente predisposto un avviso pubblico né fissato i criteri di giudizio, non ha neanche effettuato alcuna valutazione comparativa, ancorché il ricorrente abbia spontaneamente presentato il proprio curriculum (impegnandosi, peraltro, a svolgere l’incarico per l’inferiore importo mensile di € 2.600,00) ;

Ritenuto, in conclusione, di dover accogliere il ricorso e, per l’effetto, annullare il provvedimento impugnato, condannando il Comune soccombente a rimborsare al ricorrente le spese della presente causa, nella misura liquidata in dispositivo ;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania - Sezione Seconda – accoglie il ricorso in epigrafe R.G. n.2022/2008 e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Condanna il Comune di Barano d’Ischia a rimborsare al ricorrente le spese del presente giudizio, comprensive del contributo unificato, liquidate complessivamente in 2.000,00 (duemila/00) euro.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Napoli, nella camera di consiglio del 24 aprile 2008.

L’ESTENSORE dr. Pierluigi Russo

IL PRESIDENTE dr. Carlo d’Alessandro

 

 

Ultimo aggiornamento ( lunedì 09 giugno 2008 )