iusna.net su twitter
Segui iusna.net su Follow iusna on Twitter
 
 
Home
Sentenze TAR Campania
Recensioni
La rivista
Contattaci
Dicono di noi
Collaborazioni
Newsletter
Logo & banner
 
Libri & Diritto
 
 
Diritto pubblico on line
La giustizia amministrativa
Lexitalia
Giustamm
 
Notizie: 816
Collegamenti web: 10
Visitatori: 5155577
 
 


Danno da ritardo - presupposti - prescrizione - individuazione del dies a quo PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Napoli, Sez. II, 6 settembre 2007 / 19 ottobre 2007, n. 9739 (Pres. D'Alessandro, est. Pappalardo) 

Il risarcimento dei danni cd. da ritardo nell’emanazione da parte di una pubblica amministrazione di un provvedimento favorevole per il privato richiedente, deve essere inquadrata, secondo il prevalente orientamento in materia, nell’ambito della responsabilità da fatto illecito di cui agli artt. 2043 e ss. c.c.; ne consegue che il termine di prescrizione per fare valere in giudizio la relativa azione di risarcimento dei danni è quello breve quinquennale di cui all’art. 2947 c.c..


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA CAMPANIA – NAPOLI  - SEZIONE SECONDA , composto dai Magistrati:

Dr. Carlo d’Alessandro           -                 Presidente

Dr. Anna Pappalardo              -                 Consigliere rel.

Dr. Umberto Maiello              -                 P.  Referendario

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 1945/2005  RG, proposto da :

CRISPINO Tiziana, rappresentata e difesa dall'Avv. Nicola Crispino elettivamente domiciliata presso lo stesso, in Napoli via Depretis 78

Contro

  il Comune di Frattamaggiore, in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso in giudizio dall’Avv. Luigi Parisi della avvocatura municipale con cui elett.te dom. in Napoli via Arenaccia n.128 presso studio legale Cirillo/Costa

per il risarcimento

del danno ingiusto conseguente al ritardo con il quale il Comune di Frattamaggiore ha provveduto al rilascio della  concessione edilizia richiesta dalla ricorrente con istanza in data 24.4.1978

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell'Amministrazione comunale intimata;

Viste le memorie depositate dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti di causa;

Relatore alla pubblica udienza del 12.7.2007 il Consigliere Anna Pappalardo;

Uditi gli avvocati delle parti come da verbale di causa;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue

FATTO

La ricorrente ha dedotto di avere presentato al Comune di Frattamaggiore in data 24.4.1978 istanza per il rilascio di concessione edilizia sulla quale l’amministrazione dapprima serbava illegittimo silenzio, nonostante la domanda fosse conforme allo strumento urbanistico vigente, sì che proponeva ricorso avverso il silenzio, ricorso accolto con sentenza n. 548/79 che dichiarava l’obbligo dell’amministrazione di provvedere sulla istanza stessa;

che la sentenza passava in giudicato , ma con atto del 11.8.1981 il Sindaco sospendeva ogni determinazione sulla concessione, provvedimento egualmente impugnato dinanzi al TAR che accoglieva il ricorso con sentenza n.410/1985, egualmente passata in giudicato;

che reiterava la richiesta di rilascio del titolo edilizio, e l’amministrazione con atto del 3.12.1985 ne negava il rilascio, e successivamente sospendeva ogni determinazione sulla domanda; che entrambi i provvedimenti venivano nuovamente impugnati dinanzi al TAR e con sentenza n. 95/1991 era accolta la domanda, sentenza passata in giudicato;

che con atto del 4.3.1993 il Comune negava nuovamente il rilascio della concessione ed il provvedimento era impugnato dinanzi al TAR che con sentenza n. 517/94 accoglieva la domanda, sentenza passata in giudicato;

che con atto di diffida emessa in mora notificato il 24.2.1995 essa chiedeva al Comune di conformarsi al giudicato di cui alla sentenza n. 517/94;

che l’amministrazione rispondeva con atto 6664 del 20.3.1995 , reiterando i precedenti provvedimenti e rifiutando di riesaminare la domanda;

che conseguentemente promuoveva ricorso per l’esecuzione del giudicato, ricorso accolto da questo TAR con sentenza n. 474/1995 che contestualmente nominava un commissario ad acta per provvedere in luogo e a spese dell’amministrazione all’esame della istanza diffida;

che il commissario ad acta interlocutoriamente richiedeva al Tribunale quali fossero gli atti da porre in essere , ed essa presentava reclamo nell’ambito dello stesso giudizio di ottemperanza;

che con sentenza n. 336/96 il Tribunale accoglieva il reclamo e obbligava il commissario a provvedere sulla istanza di concessione edilizia;

che il commissario  rilasciava la concessione edilizia n.1 e 2 in data  16.12.1996;

che il Comune impugnava dinanzi a questo  TAR il rilascio della concessione, ma il relativo ricorso andava perento;

che con altro ricorso l’amministrazione proponeva gravame nell’ambito del giudizio di ottemperanza, asserendo una presunta inesistenza del diritto della ricorrente al rilascio della concessione mancando una preventiva lottizzazione convenzionata e sulla base di un presunto eccesso volumetrico;

che il TAR con sentenza n. 2990/97 respingeva la domanda dell’amministrazione,

sentenza mai impugnata;

che essa istante aveva avanzato istanze stragiudiziali di risarcimento il 24.7.2002 e 27.10.2004, per i danni conseguenti al ritardo illegittimo nel rilascio del titolo edilizio ,  richieste rimaste senza effetto;

Tanto premesso, con il  presente ricorso la Crispino ha chiesto la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento del danno conseguente al ritardo con il quale il Comune ha provveduto al rilascio della concessione edilizia, richiesta con istanza del 24.4.1978.

Si è costituita in giudizio l’Amministrazione intimata la quale ha eccepito in via preliminare il difetto di legittimazione attiva della ricorrente, avendo quest’ultima nelle more alienato il fondo oggetto della concessione, la prescrizione del credito vantato nonché ha dedotto, nel merito, l’infondatezza del ricorso in esame, chiedendone il rigetto.

Alla pubblica udienza del 12.7.2007 il ricorso è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, sebbene la questione non sia stata sollevata da alcuna delle parti del presente giudizio, appare opportuno verificare la sussistenza della giurisdizione del giudice amministrativo adito.

Sul punto, brevemente, ci si può limitare a richiamare il recente insegnamento secondo cui “ Appartiene alla giurisdizione del g.a. la controversia con cui si chiede il risarcimento del danno da ritardo da parte della p.a. nella definizione dei procedimenti di rilascio di titoli autorizzativi edilizi; infatti, in tale caso, non si è di fronte a "comportamenti" della p.a. invasivi dei diritti soggettivi del privato in violazione del "neminem laedere" (stralciati dalla previsione dell'art. 34 d.lg. n. 80 del 1998, nella versione di cui alla l. n. 205 del 2000, per effetto della sentenza n. 204 del 2004 della Corte costituzionale che ha devoluto al g.o. la cognizione delle liti relative a diritti soggettivi provocate da condotte materiali dell'amministrazione), ma in presenza della diversa ipotesi del mancato tempestivo soddisfacimento dell'obbligo della autorità amministrativa di assolvere adempimenti pubblicistici, aventi ad oggetto lo svolgimento di funzioni amministrative. Si è, perciò, al cospetto di interessi legittimi pretensivi del privato, che ricadono, per loro intrinseca natura, nella giurisdizione del g.a. (e, trattandosi della materia urbanistico-edilizia, nella sua giurisdizione esclusiva).” (cfr. nei termini da ultimo Consiglio Stato ad. plen., 15 settembre 2005 , n. 7).

Ancora in via preliminare, va esaminata l’eccezione di difetto di legittimazione attiva della ricorrente per intervenuta alienazione del fondo cui ineriscono i titoli edilizi rilasciati, prima della proposizione del presente ricorso ( atto di compravendita del 4.12.1997).

L’eccezione non merita favorevole considerazione, atteso che  il diritto al risarcimento del danno ha natura personale e non reale, e non si trasferisce con il diritto dominicale cui accede, salvo diversa e specifica pattuizione negoziale; invero, il diritto al risarcimento era già sorto al momento, come sopra specificato, dell’avvenuto rilascio delle concessioni da parte del commissario ad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza.

Nessuna clausola  dell’atto di vendita della proprietà del fondo depone per la volontà di trasferire all’acquirente anche il diritto obbligatorio al risarcimento del danno per le pregressi vicende amministrative inerenti al rilascio del titolo; peraltro, è stato dedotto e non contestato da parte resistente che detta  vendita era risolutivamente condizionata all’esito sfavorevole del giudizio di annullamento della concessione edilizia , giudizio instaurato dal Comune ( e poi andato perento), ovvero all’esito sfavorevole della impugnativa della concessione da parte dell’amministrazione comunale nell’ambito della ottemperanza. Di qui la precisa volontà che il contenzioso allora in atto gravasse sull’alienante, senza alcun trasferimento dello stesso, sotto il lato attivo e passivo, all’acquirente.

In via ulteriormente preliminare deve essere affrontata la eccezione di prescrizione del credito al risarcimento del danno da ritardo  di cui alla memoria di costituzione in giudizio del Comune.

Secondo la richiamata difesa, infatti, posto che trattasi di una responsabilità da atto illecito ai sensi dell’art. 2043 c.c. e che, pertanto, trova applicazione il termine di prescrizione quinquennale, detto termine abbreviato sarebbe ampiamente decorso alla data della prima istanza stragiudiziale del 24.7.2002 , anche prendendo come riferimento al più tardi il momento in cui il commissario ad acta ha rilasciato al richiesta concessione, ossia il 16.12.1996.

Detta eccezione merita condivisione per le considerazioni seguenti.

 Ed infatti la fattispecie all’esame, ossia il risarcimento dei danni cd. da ritardo nell’emanazione da parte di una pubblica amministrazione di un provvedimento favorevole per il privato richiedente, deve essere inquadrata, secondo il prevalente orientamento in materia, nell’ambito della responsabilità da fatto illecito di cui agli artt. 2043 e ss. c.c.; ne consegue che il termine di prescrizione per fare valere in giudizio la relativa azione di risarcimento dei danni è quello breve quinquennale di cui all’art. 2947 c.c..

Ai fini, tuttavia, dell’individuazione del dies a quo dal quale iniziare a fare decorrere il detto termine breve, è necessario effettuare alcune premesse.

La tesi prevalente al riguardo nella giurisprudenza amministrativa, ai fini dell’ammissibilità della detta azione di risarcimento dei danni cd. da ritardo, ritiene pregiudiziale il previo vittorioso esperimento del giudizio avverso il silenzio rifiuto di cui al richiamato art. 21 bis della L. n. 1034/1971 .

Sicchè occorre indefettibilmente una  pronuncia esplicita di accoglimento del ricorso sul silenzio rifiuto che riconosca, pertanto, l’obbligo di provvedere sulla istanza del privato da parte dell’amministrazione competente.

Ciò rileva ai fini dell’applicabilità in concreto della richiamata norma di cui all’art. 2947 c.c. nella parte in cui dispone testualmente che “ Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato  “. 

Ed infatti, poiché il previo vittorioso esperimento del giudizio ai sensi dell’art. 21 bis della L. n. 1034/1971 costituisce elemento costitutivo della fattispecie causativa del danno ingiusto, deve ritenersi che il momento a partire dal quale cominci a decorrere il termine prescrizionale sia da rinvenirsi nella data del deposito della decisione con cui sia stato definitivamente accolto il detto ricorso o comunque dalla data del passaggio in giudicato della relativa decisione.

L’accoglimento dell’azione di risarcimento dei danni cd. da ritardo è, peraltro, subordinato all’ulteriore requisito dell’esito positivo dell’istanza presentata dal privato ai fini del rilascio di un provvedimento amministrativo per questi favorevole; pertanto, nel caso in cui, anche a seguito dell’accoglimento del ricorso avverso il silenzio permanga in capo all’amministrazione il potere discrezionale in ordine al contenuto del richiesto provvedimento, deve ritenersi che soltanto dopo che l’amministrazione , una volta esercitato il proprio potere, riconosca all’istante il bene della vita cui lo stesso ambiva, può essere disposto il risarcimento del danno da ritardo.

Ed infatti è stato autorevolmente affermato che : “ Il sistema di tutela degli interessi pretensivi - a seguito di positiva statuizione giurisdizionale - accede alla forma del risarcimento cd. per equivalente solo quando tali interessi non trovino realizzazione nell'emanazione dell'atto, unitamente all'interesse pubblico ad essa sotteso; deve pertanto escludersi il risarcimento del danno da ritardo della p.a. nel caso in cui i provvedimenti adottati in ritardo risultino di carattere negativo per colui che ha presentato la relativa istanza di rilascio e le statuizioni in essi contenute siano divenute inoppugnabili.” ( Consiglio Stato a. plen., 15 settembre 2005 , n. 7).

Secondo la richiamata prevalente prospettazione, infatti, il danno viene identificato nel non avere potuto l’istante beneficiare dell’utilità connessa al bene della vita richiesto nel tempo intercorrente tra il momento in cui il provvedimento avrebbe dovuto essere rilasciato ed il momento in cui invece il detto rilascio è effettivamente intervenuto.

Non si tratta, pertanto, di un danno ex se derivante dal superamento delle tempistiche procedimentali previste per l’adozione di un determinato provvedimento di cui alla legge in materia, e che prescinda dall’esito della vicenda amministrativa, ed accertabile, conseguentemente, indipendentemente dalla conclusione del procedimento amministrativo, ossia del cd.  ritardo “ puro”.

Nel caso di specie, alla luce di tali considerazioni, deve ritenersi che l’azione fatta valere con il ricorso in trattazione possa ritenersi prescritta per l’inutile decorso del termine prescrizionale breve.

Ed infatti il detto termine decorre, secondo i principi in precedenza esposti, dal momento del passaggio in giudicato della decisione del TAR Campania che ha accolto la domanda di esecuzione del giudicato,  sentenza n. 474/1995 o , al più tardi, dalla successiva data in cui, perdurando l’inerzia dell’amministrazione, il commissario ad acta ha provveduto al rilascio del titolo in questione (16.12.1996).

Invero, sebbene l’art. 2947 c.c. disponga che “ Il diritto al risarcimento del danno derivante da fatto illecito si prescrive in cinque anni dal giorno in cui il fatto si è verificato”,lo stesso va letto in coordinato disposto con il precedente art. 2935 c.c., inerente alla decorrenza della prescrizione, il quale recita: “ La prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere.”.

L'impossibilità di far valere il diritto, alla quale l'art. 2935 c.c. attribuisce rilevanza di fatto impeditivo della decorrenza della prescrizione, è solo quella che deriva da cause giuridiche che ostacolino l'esercizio del diritto.

Pertanto,  in tema di risarcimento dei danni nei confronti della p.a., a seguito di annullamento da parte del giudice amministrativo di provvedimenti incidenti sullo "ius aedificandi", il momento in cui diviene esperibile l'azione di danno va identificato nella data in cui acquista efficacia di giudicato la pronuncia giurisdizionale di annullamento del provvedimento amministrativo, ovvero la pronuncia sulla esecuzione del giudicato in caso di inerzia, che segna il "dies a quo" del decorso del termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno, ai sensi degli art. 2935 e 2947 c.c. ( cfr. T.A.R. Lazio Roma, sez. II, 14 giugno 2001 , n. 5244).

Qualora invero l’azione di risarcimento venga proposta in via autonoma, il termine prescrizionale quinquennale di cui all'art. 2947, c.c., comincia a decorrere dalla pubblicazione della sentenza definitiva che conclude il giudizio di annullamento, ovvero dalla data della sentenza di esecuzione di giudicato nel caso di inerzia pura dell’amministrazione, trovando applicazione l'art. 2935, c.c., secondo cui "la prescrizione comincia a decorrere dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere". ( cfr. T.A.R. Lazio Latina, 26 maggio 2003 , n. 569).

Aderendo ad altro orientamento, più favorevole alla tesi di parte ricorrente, deve concludersi che: “ La prescrizione del diritto al risarcimento dei danni derivanti dal ritardato rilascio di una concessione edilizia inizia a decorrere dal momento in cui l'Amministrazione, emanando il provvedimento richiesto, ha posto fine all'illegittimo comportamento omissivo; tale momento segna, pertanto, in base al disposto degli art. 2935 e 2947 c.c., il "dies a quo" del decorso del termine di prescrizione quinquennale del diritto al risarcimento del danno.” ( cfr. T.A.R. Abruzzo Pescara, 29 gennaio 2004 , n. 56) .

Ritiene invero il Collegio che, ai fini della ammissibilità della detta domanda autonoma di risarcimento del danno cd. da ritardo, è necessario tanto il pregiudiziale esperimento vittorioso del giudizio sul silenzio quanto la successiva adozione da parte dell’amministrazione ( o del commissario ad acta nominato dal giudice dell’ottemperanza in caso di inerzia di quest’ultima) del favorevole provvedimento richiesto.

Il passaggio a riparazioni per equivalente è ammesso soltanto quando l’interesse pretensivo assuma a suo oggetto la tutela di interessi sostanziali e perciò la mancata emanazione – o il ritardo nell’emanazione – di un provvedimento di contenuto vantaggioso per l’interessato, capace di permettere a quest’ultimo di conseguire un bene della vita.

Ciò è precisamente quanto si è verificato nel caso di specie, in cui il provvedimento adottato in ritardo, e solo grazie all’intervento del Commissario ad acta nominato in sede di giudizio di ottemperanza, ha contenuto positivo per il privato interessato.

 

Ne consegue che non possa fondatamente ritenersi , secondo quanto prospettato dalla difesa di parte ricorrente ,che il termine di prescrizione inizi a decorrere a fare data dalla successiva pronuncia di questo Tribunale che ha respinto, nel giudizio di ottemperanza, il reclamo dell’amministrazione avverso la concessione rilasciata dal commissario ad acta.

Tale tesi non merita condivisione, atteso che al momento del rilascio della concessione da parte del commissario era  venuto meno ogni ostacolo giuridico all’esercizio dello ius aedificandi, per cui successive impugnative o contestazioni della stessa ( da parte dell’amministrazione), in assenza di provvedimenti di sospensione cautelare, non incidono sulla possibilità  giuridica e tantomeno di fatto di esercizio del diritto stesso.

E, poichè il ricorso in trattazione è stato notificato in data 24.2.2005, e la domanda stragiudiziale può farsi risalire al 24.7. 2002, è da ritenere che già a tale ultimo momento era decorso il termine prescrizionale quinquennale.

Invero, i cinque anni, decorrenti dal 16.12.1996, venivano a scadere il 16.12.2001, con la conseguenza che a tale data- mancando la prova di precedenti atti interruttivi della prescrizione e diversi da quelli indicati in ricorso dalla stessa Crispino- deve ritenersi definitivamente spirato il termine prescrizionale, per inutile decorso del quinquennio.

Non può al riguardo affidarsi alcun effetto interruttivo della prescrizione a precedenti  richieste e diffide volte al rilascio del titolo edilizio, e neppure alla diffida volta alla esecuzione del giudicato, non contenenti domanda di risarcimento del danno, atteso che l’atto interruttivo della prescrizione , ai sensi dell’art. 2943 c.c., per la giurisprudenza della S.C. non si identifica in una qualsiasi domanda giudiziale , ma solo in quella con cui l’attore chiede il riconoscimento  e la tutela giuridica del diritto del quale poi si eccepisca la prescrizione ( ipotesi di inidoneità della domanda di adempimento di una obbligazione ad interrompere il termine di prescrizione di successiva azione di indebito arricchimento cfr Cass. Civ. sez. III 29.3.2005 n. 6570) .

La domanda va pertanto respinta, per prescrizione del preteso credito azionato.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

PQM

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, così provvede:

a)         respinge la domanda;

b)         condanna parte ricorrente alla rifusione in favore dell’amministrazione costituita, delle spese di lite liquidate in complessivi Euro 1500,00 restando definitivamente a carico di parte ricorrente il contributo unificato già anticipato;

c)         ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del 12 luglio- 6 settembre 2007.

Il Presidente – dott. Carlo d’Alessandro

Il Cons. est.- dott. Anna Pappalardo

 
< Prec.   Pros. >