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Permesso di costruire - legittimazione del richiedente - poteri istruttori della P.A. - limiti PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Napoli, Sez. III, 12 aprile 2007 / 30 luglio 2007, n. 7099 (Pres. De Maio, est. Maddalena) 

Se è vero che l'art. 4 l. 28 gennaio 1977 n. 10, attualmente riprodotto dall'art. 11 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, t.u. edilizia, prevede che la concessione edilizia, oggi permesso di costruire, debba essere rilasciata "al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo" e che pertanto in proposito, costante giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001 n. 1507) afferma allora che in sede di rilascio il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, tuttavia tale accertamento incontra il limite di non dover compiere complesse ricognizioni giuridico-documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese prospettabili da soggetti estranei al rapporto, essendo ogni provvedimento edilizio rilasciato “salvi i diritti dei terzi” (cfr in un caso relativo al condono edilizio, T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 19 dicembre 2006 , n. 3260).
E’stato pertanto affermato il principio per cui il comune, se non può prescindere dal considerare i presupposti di fatto e di diritto che, comunque, possono incidere sulla disponibilità dell'area da edificare da parte di chi richiede la concessione, non può tuttavia nemmeno essere tenuto a dirimere eventuali conflitti tra titoli di proprietà, in quanto la concessione fa salvi i diritti dei terzi. (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 07 maggio 2003 , n. 233)
La ratio di tale orientamento giurisprudenziale è quella, da un lato, di evitare che la risoluzione delle controversie dominicali sia rimessa alla amministrazione comunale, anziché all’autorità giudiziaria, e dall’altro l’intento di limitare il proliferare di motivi di contenzioso, richiedendosi comunque ai comuni di effettuare sempre una valutazione preventiva e evidentemente sommaria circa la sussistenza del diritto dominicale in capo al richiedente, senza giungere però a disporre complessi accertamenti in merito.
Nel caso di specie, l’incertezza in ordine alla proprietà della particella 532/b in contestazione emerge di tutta evidenza dagli atti e dagli stessi provvedimenti del comune, con i quali si è di volta in volta disposta prima la sospensione della autorizzazione rilasciata al Di Martino e poi la revoca della stessa revoca e infine definitivamente  la revoca di detta autorizzazione.
Il comune, dunque, anziché limitarsi ad un apprezzamento sommario della titolarità del bene oggetto del provvedimento in questione, attraverso l’esame degli atti di proprietà, si è ingerito in una controversia privatistica circa la portata della sentenza del 1971, in sostanza – sembra di capire – unicamente sulla base del dato della mancata registrazione al catasto dello scorporo tra le particelle, effettuando così valutazioni e prendendo decisioni che dovrebbero spettare al giudice civile.


REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione III, composto dai Signori:

1) Dott. Ugo De Maio                         Presidente

2) Dott.  Vincenzo Cernese                 Consigliere

3) Dott.ssa Maria Laura Maddalena    Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. RG. n. 6746/2004 proposto da Di Martino Antonio, rappresentato e difeso dall’avv.  Marianna Annunziata e dall’avv. Sergio Nitrato Izzo, presso il quale è elettivamente domiciliato in Napoli, Riviera di Chiaia n. 276 , e sui relativi motivi aggiunti;

CONTRO

Il comune di Boscotrecase, in persona del legale rappresentante  pro tempre,   non costituito;

E NEI CONFRONTI DI

Vitulano Giovanna., rappresentata e difesa dall’avv.  Pasquale Manfredi e con lo stesso elettivamente domiciliata in Napoli, via Luca Giordano, 13, presso lo studio dell’avv. Giuseppe Iovino;

                                                                                                          interveniente ad opponendum

PER L’ANNULLAMENTO

Del  provvedimento prot. n. 3040 del 17.3.2004 del comune di Boscotrecase con il quale veniva revocata l’autorizzazione edilizia n. 4 del 1.3.2000 ed ordinato il ripristino dello stato dei luoghi, e di ogni altro atto presupposto connesso, collegato e conseguente.

                                                                                              Impugnato con il ricorso originario

E della diffida ad adempiere prot- n- 9902 del 31.8.2004, notificata in data 1.9.2004, con la quale il dirigente dell’UTC invita nel termine perentorio di 10 giorni dalla notifica a dare esecuzione al provvedimento prot. n. 3040 del 17.3.2004, del  provvedimento prot. n. 3040 del 17.3.2004 in quanto atto presupposto e di ogni altro atto presupposto connesso, collegato e conseguente.;

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti con i relativi allegati;

Visto l’atto di intervento ad opponendum;

visti tutti gli atti di causa;  

Relatore alla pubblica udienza del 12 aprile 2007,  il referendario Maria Laura Maddalena;

 uditi gli avvocati delle parti da relativo verbale.

FATTO

Il ricorrente, impugna il provvedimento del 17.3.2004 con cui il comune ha revocato la precedente autorizzazione rilasciata in data 1.3.2000 per la pavimentazione della porzione di corte di esclusiva sua proprietà, in quanto, in base ad una sentenza del Pretore di Torre Annunziata, la particella oggetto del contendere sarebbe in comunione con VITULANO Giovanna.

Deduce le seguenti doglianze:

1)         violazione di legge, errata rappresentazione dei fatti, illogicità, manifesta ingiustizia, perché il comune ha agito sulla base di un’erronea rappresentazione dei fatti e ha travalicato le proprie competenze, inserendosi in controversie di natura privatistica;

2)         contraddittorietà, arbitrarietà, straripamento di potere  perché la p.a. ha posto in essere un comportamento altalenate, di volta in volta considerando ora legittima, ora illegittima l’autorizzazione n. 4/2000.

VITULANO Giovanna è intervenuta ad opponendum, sostenendo in primo luogo la nullità del ricorso per genericità e, comunque, la sua infondatezza perché la sentenza del Pretore di Torre Annunziata n. 45 del 1971, passata in giudicato, aveva accertato la sussistenza della comunione tra DI MARTINO e VITULANO in relazione alla particella 532 (erroneamente indicata come 531 in sentenza).

 

Con ricorso per motivi aggiunti, il DI MARTINO ha impugnato la nota del 31.8.2004, con cui il dirigente del comune di Boscotrecase, avendo determinato la spesa per il ripristino dello stato dei luoghi,  ha invitato il ricorrente ha dare esecuzione all’ordine di ripristino del 17.3.2004, entro 10 giorni, minacciando in caso contrario l’esecuzione in danno.

Oltre a riproporre i motivi di cui al ricorso originario, deduce le seguenti doglianze:

1)         violazione dell’art. 39 del TU dell’edilizia, il quale consente di annullare i provvedimenti cha autorizzano interventi edilizi nelle sole ipotesi di violazione degli strumenti urbanistici; inoltre, perché il comunista ha diritto ad ottenere il rilascio di titoli edilizi, senza necessità del consenso degli altri condomini, per quegli interventi sulle parti comuni del fabbricato strettamente pertinenziali alla sua unità immobiliare; infine, perché la revoca di un’autorizzazione edilizia non può fondarsi sulla esistenza di controversie circa i diritti dominicali o le situazioni di possesso dei privati, occorrendo un rilevante ad attuale interesse pubblico; 

2)         violazione dell’art. 37, comma 4, del TU edilizia, eccesso di potere per travisamento dei fatti, ingiustizia grave e manifesta perché non poteva essere comminato l’ordine di ripristino dello stato dei luoghi, ma al più una sanzione pecuniaria.

 

La controinteressata ha depositato una memoria difensiva per controdedurre sui motivi aggiunti,  osservando che la revoca impugnata altro non sarebbe, in realtà, che un provvedimento di annullamento d’ufficio, esercitabile in ogni tempo e non soggetto a decadenza o prescrizione. La controinteressata ha inoltre eccepito il difetto di legittimazione attiva del ricorrente in quanto egli non è titolare di alcun diritto di proprietà sull’immobile oggetto dell’interevento edilizio, a seguito dell’atto di divisione ereditaria del 3.7.2002.

Il ricorrente ha depositato una memoria in data 3.7.2006, osservando, in ordine al dedotto difetto di legittimazione attiva, che lo scioglimento della comunione non può toccare i diritti quesiti dei singoli contitolari manente communione, soprattutto nei confronti della p.a. Egli eccepisce invece il difetto di legittimazione della controinteressata, alla luce di una sentenza del tribunale di Torre Annunziata (n. 105/2004) che ha accertato che la VITULANO non ha mai avuto neanche il possesso o il compossesso della zona cortilizia in questione.

Il ricorrente nella memoria conclusiva ha formulato una domanda risarcitoria.

Alla camera di consiglio del 23 settembre 2004, l’istanza cautelare è stata accolta.

All’odierna udienza, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

1. Va preliminarmente disattesa l’eccezione di difetto di legittimazione attiva del ricorrente, formulata dalla difesa della controinteressata.

Ai sensi dell’art. 111 c.p.c., applicabile anche al giudizio amministrativo. “se nel corso del processo si trasferisce il diritto controverso per atto tra vivi a titolo particolare, il processo prosegue tra le parti originarie”. Pertanto, in applicazione di questo principio, deve ritenersi che l’intervenuto scioglimento della comunione ereditaria, mediante contratto di divisione, a seguito della quale la titolarità della particella oggetto di contestazione è stata attribuita al germano del ricorrente, Di Martino Angelo,  non influisca sulla legittimazione processuale del Di Martino Antonio. ( v. in tal senso Cassazione civile , sez. III, 17 giugno 1980 , n. 3842).

 

2. Il ricorso è fondato e pertanto deve essere accolto per le ragioni che si diranno.

2.1. Il provvedimento impugnato con il ricorso originario dispone la revoca della autorizzazione edilizia n. 4/2000 rilasciata al Di Martino in quanto avente ad oggetto un’area (contrassegnata come particella 532/b ) in proprietà non esclusiva del richiedente Di Martino ma in proprietà comune sua e della interveniente Vitulano Giovanna. A tale conclusione, il comune è giunto, dopo alterne e contrastanti vicende, in base a quanto risultante dalla sentenza del Pretore di Torre Annunziata n. 45/1971, con la quale era stata accertata la comunione della particella n. 532 del foglio 13.

La sentenza tuttavia si era limitata a rilevare che non vi era contestazione sul punto della comproprietà della particella, peraltro indicando erroneamente un’altra particella, la 531. Tuttavia, non vi è contrasto tra le parti sul fatto che dovrebbe trattarsi della particella 532; pertanto, tale circostanza deve essere data per acquisita.

La portata del giudicato, formatosi su questa pronuncia, dunque, è limitata a tale profilo e non si estende a valutare anche le ulteriori questioni, sollevate dal ricorrente, circa l’esistenza di uno scorporo della particella  e di un suo frazionamento.

Dagli atti del procedimento amministrativo allegati al ricorso, infatti, risulta che il ricorrente ha sul punto dedotto che  la particella 532 era stata frazionata, cosicché la particella 532/a è rimasta in comune con la VITULANO mentre la 532/b gli è pervenuta, insieme al fratello, per successione da parte della madre (BALZANO Maddalena), che l’aveva acquistata con atto per Notar Corrado Gelardi, del 13.10.1957, Rep. 7413, racc. 2202. (v. richiesta di revoca della sospensione autorizzazione del 2 marzo 2000 prot. 2673). Il ricorrente ha inoltre sottolineato che non c’è stata, però, alcuna registrazione del frazionamento al catasto della particella 532.

Della questione si occupa anche la Vitulano, nella richiesta di revoca del 2 maggio 2003, prot. 5054, rilevando che con atto del 1957, rep. 7413 e 2202, “una parte del grande cortile già identificato in questo atto al foglio 13 del comune di Boscotrecase, particella 532, della estensione di mq 150 e riportato nell’atto come 532 /b”, rilevando tuttavia come già in questo atto non comparisse nessuna sub particella 532/a e che nessun frazionamento era stato effettuato al catasto.

Di tale circostanza, infine, era edotto anche il comune, come risulta dalla nota del 28.1.2004 prot. n. 1057  a firma del responsabile dell’ufficio avvocatura, per averne più volte fatto cenno lo stesso ricorrente nelle richieste di revoca del provvedimento impugnato nonché la stessa interveniente.

Proprio in relazione a tale particella 532/b (unitamente ad altre particelle 103, 106 e 662) il ricorrente aveva richiesto l’autorizzazione ad eseguire lavori di pavimentazione su di una porzione del cortile, poi autorizzati con provvedimento n. 4 del 2000. Inoltre,

Si controverte, dunque, in sostanza della proprietà della particella 532 /b del foglio 13 (ora 809), quale presupposto legittimante per l’ottenimento del titolo edilizio.

Secondo il ricorrente, infatti, essa sarebbe unicamente in comunione con il fratello e la sentenza del pretore di Torre Annunziata riguarderebbe invece solo la porzione di cortile rimasta in comunione ( cioè la 532/a) mentre secondo la Vitulano, sulla scorta della sentenza del Pretore di Torre Annunziata, la particella 532/b, non essendo intervenuto alcun frazionamento, coinciderebbe  con la stessa particella 532, in comproprietà tra lei e i fratelli Di Martino. A questa seconda prospettazione ha aderito il comune nel provvedimento di revoca del 17.3.2004 oggetto del presente giudizio.

2.2. In questo quadro, si deve rilevare che il comune, accedendo alla tesi della VITULANO, ha ritenuto che il ricorrente non avesse alcun titolo dominicale esclusivo sulla particella 532/b, basandosi unicamente sulla citata sentenza e sulle risultanze catastali non aggiornate, senza tenere in conto del fatto che la sentenza riguardava genericamente la particella 532 (pur erroneamente denominata 531) e che la proprietà va accertata non in base alle risultanze catastali, che spesso non sono complete né attuali, ma in base agli atti di trasferimento della proprietà, in relazione ai quali è la trascrizione nei registri immobiliari a svolgere la funzione di garanzia dell’opponibilità ai terzi dell’acquisto.

Può pertanto dirsi fondato il primo motivo di ricorso, nella parte in cui si afferma che il comune ha travalicato le proprie competenze inserendosi in controversie di natura privatistica.

Infatti, se è vero che l'art. 4 l. 28 gennaio 1977 n. 10, attualmente riprodotto dall'art. 11 d.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, t.u. edilizia, prevede che la concessione edilizia, oggi permesso di costruire , debba essere rilasciata "al proprietario dell'immobile o a chi abbia titolo per richiederlo" e che pertanto in proposito, costante giurisprudenza (per tutte Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2001 n. 1507) afferma allora che in sede di rilascio il Comune è tenuto a verificare la legittimazione soggettiva del richiedente, tuttavia tale accertamento incontra il limite di non dover compiere complesse ricognizioni giuridico-documentali ovvero accertamenti in ordine ad eventuali pretese prospettabili da soggetti estranei al rapporto, essendo ogni provvedimento edilizio rilasciato “salvi i diritti dei terzi” (cfr in un caso relativo al condono edilizio, T.A.R. Emilia Romagna Bologna, sez. II, 19 dicembre 2006 , n. 3260).

E’stato pertanto affermato il principio per cui il comune, se non può prescindere dal considerare i presupposti di fatto e di diritto che, comunque, possono incidere sulla disponibilità dell'area da edificare da parte di chi richiede la concessione, non può tuttavia nemmeno essere tenuto a dirimere eventuali conflitti tra titoli di proprietà, in quanto la concessione fa salvi i diritti dei terzi. (T.A.R. Abruzzo L'Aquila, 07 maggio 2003 , n. 233)

La ratio di tale orientamento giurisprudenziale è quella, da un lato, di evitare che la risoluzione delle controversie dominicali sia rimessa alla amministrazione comunale, anziché all’autorità giudiziaria, e dall’altro l’intento di limitare il proliferare di motivi di contenzioso, richiedendosi comunque ai comuni di effettuare sempre una valutazione preventiva e evidentemente sommaria circa la sussistenza del diritto dominicale in capo al richiedente, senza giungere però a disporre complessi accertamenti in merito.

Nel caso di specie, l’incertezza in ordine alla proprietà della particella 532/b in contestazione emerge di tutta evidenza dagli atti e dagli stessi provvedimenti del comune, con i quali si è di volta in volta disposta prima la sospensione della autorizzazione rilasciata al Di Martino e poi la revoca della stessa revoca e infine definitivamente  la revoca di detta autorizzazione.

Il comune, dunque, anziché limitarsi ad un apprezzamento sommario della titolarità del bene oggetto del provvedimento in questione, attraverso l’esame degli atti di proprietà, si è ingerito in una controversia privatistica circa la portata della sentenza del 1971, in sostanza – sembra di capire – unicamente sulla base del dato della mancata registrazione al catasto dello scorporo tra le particelle, effettuando così valutazioni e prendendo decisioni che dovrebbero spettare al giudice civile.

Il primo motivo ricorso, pertanto, deve essere accolto.

Le restanti censure possono essere assorbite, con annullamento del provvedimento impugnato.

Va invece dichiarata l’improcedibilità del ricorso per motivi aggiunti in quanto diretto unicamente avverso un atto meramente esecutivo del provvedimento impugnato con il ricorso originario (una diffida ad adempiere) che deve ritenersi automaticamente caducati a seguito dell’annullamento del provvedimento presupposto.

3. La domanda di risarcimento danni, non essendo stata proposta con atto debitamente notificato, va ritenuto irritale e quindi  inammissibile.

Le spese seguono la soccombenza e si liquidano come in dispositivo.

P.Q.M.

            Il tribunale amministrativo regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, accoglie  il ricorso in epigrafe e per l’effetto annulla i provvedimenti impugnati.

Condanna il comune di Boscotrecase e la controinteressata Vitulano Giovanna al pagamento della somma di euro 1.000 ciascuno, per un totale di euro 2.000, a favore del ricorrente oltre alla refusione della spese anticipate a titolo di contributo unificato.

 

La presente sentenza sarà eseguita dalla Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

            Così è deciso, in Napoli nella camera di consiglio del 12 aprile 2007.

Il Presidente Ugo De Maio

Il giudice estensore Maria Laura Maddalena

 
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