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Onere della prova - principio dispositivo PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Napoli, Sez. VI, 06 febbraio 2006 / 11 aprile 2006, n. 3529 (Pres. Perrelli, est. Buonauro) 

Non può essere sottaciuto che il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo - trova ragione di essere in una serie sempre più limitata di ipotesi. Ed invero, il campo tradizionalmente affidato a tale peculiare distribuzione dell’onere probatorio era comunque riservato ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, più difficile poteva risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui all’art. 2967 del codice civile.  Le riforme in tema di disciplina sul procedimento amministrativo ed in tema di strumenti processuali a tutela della generalizzata accessibilità degli atti delle pubbliche amministrazioni impongono una ulteriore rimeditazione sull’inquadramento dei poteri istruttori affidati alle parti o riservati al Giudice. In presenza di una tendenziale “parità delle armi” fra cittadino e pubblica amministrazione, deve trovare massima espansione possibile il criterio della “vicinanza della prova”, onde può ritenersi che il privato è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell'amministrazione l'onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell'atto impugnato, quando emerga una reale difficoltà (giuridica e non di mero fatto) ad accedere alla fonte di prova che la parte privata vuole introdurre nel giudizio.

Pertanto in tutti i casi – com’è quello di specie - nei quali sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, la regola generale dell'onere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo (C. Stato, sez. V, 11-05-1998, n. 551).

REPUBBLICA ITALIANA   

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO        

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE

per la CAMPANIA – NAPOLI   Sezione VI             

ha pronunciato la seguente      

 

SENTENZA

sul  ricorso  n. 9929/96  proposto da

NAPOLEONE Flora

rappresentata e difesa dall’avv. Biagio Di Meglio, con il medesimo domiciliato ope legis presso la segreteria del T.A.R.;

contro

COMUNE DI ISCHIA

non costituito in giudizio

per l’annullamento

dell’ordinanza di demolizione n. 717 del 19.09.1996 emessa dal responsabile comunale per opere effettuate a Ischia in via delle Terme 72;

di ogni altro atto preordinato, connesso e consequenziale.

Visto il ricorso con i relativi allegati e visti gli atti tutti della causa;

Sentita all’udienza del 06.02.2006 la relazione del Ref. Michele Buonauro;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

FATTO

Con atto notificato il 1° ottobre 1996, depositato il successivo 19 dicembre, la ricorrente, proprietaria di un manufatto sito in Ischia, via delle Terme 72, ha realizzato un ampliamento di circa 3 mq per la realizzazione di un servizio igienico. Per tale opera ha presentato, con istanza n. 7473 del 09.03.1996, richiesta di accertamento di conformità urbanistica ai sensi dell’art. 13 l. 47/85 (ora art. 36 t.u. edilizia).

Il responsabile del procedimento, con atto interlocutorio del 3 maggio 1996 prot. 13116 richiedeva integrazione documentale.

Il Comune, con il provvedimento gravato, il 19 settembre 1996 emanava l’ordine di demolizione, e, alcuni giorni dopo (il 30.09.1996) la ricorrente depositava i documenti precedentement richiesti dall’amministrazioone ai fini della delibazione dell’istanza ex art. 13 .

Impugna il provvedimento epigrafato per violazione degli artt. 7 e 10 l. 47 del 1985 perché l’intervento non è qualificabile come nuova costruzione onde non poteva irrogarsi la sanzione demolitoria; per violazione degli artt. 4, 38 e 44 della l. 47/85 perché il procedimento sanzionatorio doveva ritenersi superato dalla presentazione dell’istanza di accertamento di conformità urbanistica; per violazione dell’art. 13 l. 47/85 ed eccesso di potere per inesistenza dei presupposti di fatto, carenza istruttoria e difetto di motivazione; per mancanza di motivazione sull’interesse pubblico e sull’opportunità di procedere alla demolizione

All’udienza pubblica del 06 febbraio 2006, il ricorso veniva introitato in decisione.

DIRITTO

Il ricorso è infondato e deve essere respinto.

Prima di analizzare i motivi di ricorso, è opportuno qualificare gli interventi edilizi in contestazione.

La minima dimensione dell’aumento volumetrico (ampliamento del manufatto di circa 3 mq) non è causa di deroga al principio generale secondo cui è richiesto il titolo edilizo per ogni intervento di nuova costruzione, come quello in esame, specie laddove l’area interessata sia sottoposta ad un prescrizione paesaggistica che imponga “l’inalterabilità della zona interessata dall’intervento” (cfr. provvedimento impugnato). Né può sostenersi che i servizi igienici rappresentino un volume tecnico ovvero un impianto tecnologico, attesa la evidente utilizzazione abitativa del volume creato ex novo. Senza considerare che la realizzazione del locale introduce una significativa alterazione della sagoma dell’edificio e dunque è parimenti soggetta al permesso di costruire.

Pertanto, in punto di diritto, va affermato che la costruzione dell’opera oggetto di demolizione (consistente in vano di circa 3 mq destinato a servizio igienico) deve ritenersi soggetta al permesso di costruire dal momento che, a dispetto della sua funzione servente, essa incide sull’assetto edilizio preesistente e consente una utilizzazione autonoma.

Tanto premesso, il motivo di ricorso affidato alla prospettazione della pre-esistenza del manufatto accertato abusivo è destituito di fondamento.

Il provvedimento gravato richiama l’ordine di sospensione dei lavori, redatto sul rapporto dei VV.UU., il quale, con accertamento munito di fede privilegiata e comunque privo di contestazione in fatto da parte del ricorrente, attesta la realizzazione ex novo delle strutture in  oggetto con lavori di nuova costruzione. D’altra parte proprio l’analisi complessiva dell’iter amministrativo (sospensione dei lavori; prosecuzione in spregio dell’ordinanza; ordine di demolizione) evidenzia che le opere, lungi dal costituire una mera ristrutturazione, come sostenuto in ricorso, rappresentano una nuova costruzione.  A fronte di tale probante elemento parte ricorrente ha omesso di fornire qualsiasi prova contraria. Ed allora, in assenza di elementi atti a comprovare che la situazione di fatto fosse diversa da quella cristallizzata nell’ordinanza impugnata, nessun difetto di istruttoria ovvero errore dei presupposti può essere censurato nei confronti dell’attività dell’amministrazione comunale. La ricorrente, infatti, si è limitata a postulare, senza alcuna allegazione in fatto, la pre-esistenza delle strutture rispetto all’inizio dei lavori abusivi accertati dai vigili urbani.

Ed allora le deduzioni in esame appaiono del tutto prive di adeguati supporti probatori, restando, comunque, indimostrato che le opere de quibus siano state realizzate in epoca precedente e comunque in base ad un valido titolo di legittimazione.

A tal riguardo, non può essere sottaciuto che il principio cd. dispositivo con metodo acquisitivo – operante nel processo amministrativo - trova ragione di essere in una serie sempre più limitata di ipotesi. Ed invero, il campo tradizionalmente affidato a tale peculiare distribuzione dell’onere probatorio era comunque riservato ad atti e documenti formati ovvero custoditi dall’Amministrazione, per i quali, non essendovi un immediato e generalizzato accesso da parte del privato, più difficile poteva risultare l’assolvimento dell’onus probandi nei rigorosi termini di cui all’art. 2967 del codice civile.  Le riforme in tema di disciplina sul procedimento amministrativo ed in tema di strumenti processuali a tutela della generalizzata accessibilità degli atti delle pubbliche amministrazioni impongono una ulteriore rimeditazione sull’inquadramento dei poteri istruttori affidati alle parti o riservati al Giudice. In presenza di una tendenziale “parità delle armi” fra cittadino e pubblica amministrazione, deve trovare massima espansione possibile il criterio della “vicinanza della prova”, onde può ritenersi che il privato è tenuto solo ad allegare un principio di prova, spostandosi, per il resto, a carico dell'amministrazione l'onere di fornire la prova contraria alle deduzioni esposte in domanda e di dimostrare la legittimità dell'atto impugnato, quando emerga una reale difficoltà (giuridica e non di mero fatto) ad accedere alla fonte di prova che la parte privata vuole introdurre nel giudizio.

Pertanto in tutti i casi – com’è quello di specie - nei quali sono nella piena disponibilità della parte gli elementi atti a sostenere la fondatezza della domanda giudiziale azionata, la regola generale dell'onere della prova trova integrale applicazione pure nel processo amministrativo (C. Stato, sez. V, 11-05-1998, n. 551).

Rispetto all’istanza di accertamento di conformità, mette conto evidenziare, anzitutto, la tardività della stessa, in quanto, a fronte di una richiesta di integrazione documentale da parte del responsabile del procedimento risalente al maggio 1996, la ricorrente ha adempiuto all’onere impostole dopo diversi mesi e successivamente all’irrogazione della sanzione demolitoria. Pertanto il provvedimento gravato non può ritenersi illegittimo per la pendenza di quest’ultimo procedimento. Se è vero, in linea generale, che l’amministrazione comunale ha l’obbligo di pronunciarsi su istanze di condono o di accertamento di conformità edilizia pendenti prima di emettere l’ingiunzione alla demolizione delle opere accertate abusive, nel caso in esame, il procedimento di sanatoria era da ritenersi decaduto o, quanto meno, sospeso, a causa di un inadempimento imputabile al privato.

In ogni caso, deve rilevarsi che nel sistema non è rinvenibile una previsione dalla quale possa desumersi un effetto estintivo della disposta misura ripristinatoria nei termini prospettati in ricorso, sicchè, se, da un lato, la presentazione dell’istanza ex art. 36 D.P.R. 380/2001 determina inevitabilmente un arresto dell’efficacia dell’ordine di demolizione all’evidente fine di evitare, in caso di accoglimento dell’istanza, la demolizione di un’opera che, pur realizzata in assenza o difformità dal permesso di costruire, è conforme alla strumentazione urbanistica vigente, dall’altro, occorre ritenere che l’efficacia dell’atto sanzionatorio sia soltanto sospesa, cioè che l’atto sia posto in uno stato di temporanea quiescenza.

Ne consegue che, in caso di accoglimento dell’istanza, l’ordine di demolizione viene inevitabilmente meno a seguito del venir meno del suo presupposto, vale a dire del carattere abusivo dell’opera realizzata, in ragione dell’accertata conformità dell’intervento alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dello stesso sia al momento della presentazione della domanda.

In caso di rigetto dell’istanza, invece, l’ordine di demolizione a suo tempo adottato riacquista piena efficacia, che non era definitivamente cessata ma era solo sospesa in attesa della conclusione del nuovo iter procedimentale, con la sola specificazione che il termine concesso per l’esecuzione spontanea della demolizione deve decorrere dal momento in cui il diniego di sanatoria perviene a conoscenza dell’interessato.

In sostanza, il Collegio ritiene che non sussista motivo per imporre all’amministrazione comunale il riesercizio del potere sanzionatorio a seguito dell’esito negativo del procedimento di accertamento di conformità urbanistica: un nuovo procedimento sanzionatorio, infatti, si rivelerebbe, in assenza di un’espressa previsione legislativa, un’inutile ed antieconomica duplicazione dell’agere amministrativo.

Tanto è vieppiù vero nel caso di specie, se si considera che – alla stregua delle acquisizioni processuali - non risulta adottato nel prescritto termine di sessanta giorni alcun provvedimento sulla richiamata istanza di sanatoria, con la conseguente formazione del silenzio rigetto contraddistinto cioè dal valore legale tipico di atto di diniego (cfr. ex multis TAR Campania – Napoli, sez VI, 19.07.2004; Tar Campania Sez. II n°10128/2004 cfr.).

Pertanto, anche a voler considerare perfezionata in modo utile la sequela procedimentale innescata con l’istanza del 9.3.1996, l’ordine demolitorio non risulta affetto, sotto il profilo specificamente dedotto con il secondo motivo di ricorso, da alcuna illegittimità.

Passando agli ulteriori motivi di ricorso, non sussiste il difetto di motivazione, essendo sufficiente l’oggettivo riscontro dell’abusività dell’opera e l’assoggettabilità della stessa al regime del permesso di costruire, come evidenziato in modo congruo nell’impugnato provvedimento; pertanto non si richiede una specifica indicazione delle ragioni di pubblico interesse, concreto ed attuale, che ne giustificano l’adozione (cfr. TAR Toscana, 8 novembre 2000, n. 2292). Né può essere censurato il comportamento del comune che avrebbe omesso di valutare la conformità urbanistica dell’opera ai sensi dell’art 13 della l. 47/85 (ora art. 36 t.u. edilizia). In disparte la circostanza che l’evidenziato contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti è sufficiente ad escludere l’evocata compatibilità, deve comunque rimarcarsi che è onere del privato compulsare l’amministrazione avvalendosi del permesso in sanatoria, mediante l’indispensabile allegazione degli elementi di fatto (progetti ed elaborati dell’opera; relazione tecnica asseverativa), onde alcuna omissione può essere contestata all’amministrazione comunale.

In definitiva il ricorso è infondato e va respinto, senza alcuna statuizione sulle spese processuali, stante la mancata costituzione del Comune di Ischia.

P.Q.M.

il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania – Napoli Sezione VI, rigetta il ricorso n. 9929/96 meglio in epigrafe specificato, proposto da NAPOLEONE Flora. Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla Autorità amministrativa. 

Così deciso in Napoli, nella Camera di Consiglio del 06.02.2006, con l'intervento dei magistrati:

Michele            Perrelli                                     Presidente 

Maria               Abbruzzese                             Componente

Michele            Buonauro                                Relatore-est.