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Rito del silenzio - conversione in rito ordinario - ammissibilità PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2007 / 28 febbraio 2007, n. 1285 (Pres. Donadono, est. Severini)

Il G.A. sempre più giudice del rapporto giuridico controverso 

La questione che va quindi risolta, in via preliminare, consiste nello stabilire se sia possibile, nel procedimento speciale, volto a censurare il silenzio serbato dall’Amministrazione, proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto, convertendo in tal modo il rito speciale in un giudizio ordinario di legittimità.
Nonostante la risposta negativa a tale quesito, fornita dalla prevalente giurisprudenza (per la quale si leggano le decisioni del Consiglio Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, del T.A.R. Toscana, sez. I, 17 marzo 2003, n. 1007, del T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 25 gennaio 2005, n. 83), il Collegio ritiene che nessun insuperabile ostacolo, di ordine teorico, si frapponga all’ammissibilità di una decisione che, previa dichiarazione d’inammissibilità od improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse – a seconda dei casi – del ricorso proposto avverso il silenzio serbato dalla P. A. (silenzio inesistente ab initio, come nella specie, ovvero venuto meno, per effetto dell’attività provvedimentale successivamente posta in essere), passi poi ad esaminare l’atto di motivi aggiunti proposto da parte ricorrente e si pronunci circa la legittimità dell’atto sopravvenuto (ovvero, come nella specie, esistente ma non conosciuto), il quale (oltre a far venir meno, come già detto, l’inerzia dell’Amministrazione) si sia concretamente posto come lesivo degli interessi di tale parte.
In particolare, la scelta di ritenere ammissibile, in casi del genere, la conversione del rito speciale del silenzio in un giudizio di tipo impugnatorio appare conforme al generale principio di conservazione e d’economia dei mezzi giuridici (per una risalente ma significativa applicazione di tale principio, in un caso analogo, si legga la seguente massima: “Il giudice amministrativo può esimersi dal deliberare sul silenzio della p.a. quando è in grado di decidere in modo esaustivo sulle pretese sostanziali, cui quel silenzio è stato opposto, ed esse, in virtù del principio di economia dei mezzi giuridici, assorbono la mera pretesa, azionata con la procedura del silenzio – rifiuto, ad una qualsiasi risposta alle istanze dell’interessato” – T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 11 giugno 1993, n. 348).
L’opzione ermeneutica contraria era coerente, del resto, con l’orientamento, secondo cui in sede di giudizio sul silenzio rifiuto non era possibile compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, vertendo tale giudizio solo sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (cfr. la citata sentenza n. 3256/2002 della IV Sezione del Consiglio di Stato); ma essa, a parere del Tribunale, è destinata inevitabilmente a cedere, a fronte del nuovo testo dell’art. 2 co. 5 l. 241/90, introdotto con d. l. 35/2005 e relativa legge di conversione, n. 80/2005, secondo cui nei ricorsi ex art. 21 bis della l. 1034/71, “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Se, quindi, in linea di principio nulla impedisce che il G. A. spinga il suo esame anche alla sostanza della pretesa, fatta valere dal ricorrente sub specie d’impugnativa avverso il silenzio serbato dalla P. A. in merito ad una sua istanza, non si vede per quale ragione, nel caso del provvedimento sopravvenuto che faccia cessare l’inerzia dell’Amministrazione, la legittimità o meno di tale atto non possa essere valutata, dal giudice amministrativo, nell’ambito dello stesso giudizio speciale, ex art. 21 bis l. 1034/71, qualora il medesimo atto sia stato ritualmente impugnato, mercé lo strumento processuale dei motivi aggiunti. 

 

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE DELLA CAMPANIA – NAPOLI

PRIMA SEZIONE

composto dai Magistrati:

dott. Fabio              Donadono            Presidente

dott. Paolo               Severini               Componente est.

Dott. Francesco       Guarracino            Componente

ha pronunziato la seguente

SENTENZA

(ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034)

sul ricorso n. 6342/06, proposto da:

SOCIETA’ CESARO COSTRUZIONI GENERALI S.R.L., rappresentata e difesa dagli avv. Eduardo Romano e Carlo Maria Palmiero, elettivamente domiciliata in Napoli, alla Piazza Trieste e Trento n. 48;  

contro

CONSORZIO DI BACINO  NAPOLI 2, in persona  del legale rappresentante p.t., non costituito in giudizio;

avverso il silenzio inadempimento

-          della suindicata amministrazione circa l’atto di diffida, notificato dalla società ricorrente in data 17.07.2006;

 nonché per l'annullamento, previa sospensione dell'esecuzione

(giusta atto  di motivi aggiunti)

a)         della deliberazione del Consiglio di Amministrazione del Consorzio di Bacino Napoli 2 n. 28 del 14.06.2006, con il quale è stata disposta la revoca del verbale di gara dell’08.05.2006, assunto all’esito della procedura comparativa di gara, per il reperimento di locali ed area da adibire a nuova sede del Consorzio;

b)         di tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali alla deliberazione gravata sub a), tra i quali, precipuamente, il parere legale del 14.06.2006 redatto dall’Avv. Vincenzo Mormile, reso parte integrante e sostanziale della deliberazione del C. d’A. n. 28/2006, ed altresì la nota del Consorzio, prot. n. 7473 del 03.11.2006, a firma del Presidente p. t. del medesimo.

Visto il ricorso ed i relativi allegati, nonché i motivi aggiunti;

Vista l’ordinanza istruttoria n. 855/2006;

Visti gli atti tutti di causa;

Udita, alla camera di consiglio del 24 gennaio 2007, la relazione del componente del collegio, dr. Paolo Severini;

Uditi i difensori delle parti costituite, come da verbale d’udienza;

Ritenuto e considerato, in fatto e diritto, quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in epigrafe la società ricorrente, premesso che il Consorzio di Bacino Napoli 2, con avviso del 18 aprile 2006, aveva indetto una procedura, ad evidenza pubblica, per il reperimento di locali e di aree da locare, in vista dell’ampliamento della nuova sede del Consorzio, procedura alla quale detta società aveva partecipato con una proposta ed un’offerta economica rispettivamente ritenute, dalla commissione aggiudicatrice, la migliore sul piano qualitativo e la più conveniente su quello economico, giusta le risultanze del verbale di gara dell’8.05.2006, con il quale era stata disposta l’aggiudicazione provvisoria in suo favore; lamentava la “perdurante inattività del Consorzio nel completamento del procedimento di gara”, così da essere stata costretta a notificare, al Consorzio medesimo, un atto di invito e messa in mora, in data 17.07.2006, con cui aveva invocato la sollecita adozione del provvedimento di aggiudicazione definitiva e la conseguente stipula del contratto di locazione, nel termine di trenta giorni dalla ricezione dell’atto; dato il silenzio del Consorzio circa tale diffida, la ricorrente impugnava il silenzio inadempimento così formatosi, per violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della l. 241/90, nonché per eccesso di potere (difetto di motivazione) e violazione del giusto procedimento, chiedendo che, in accoglimento del gravame, il T.A.R. dichiarasse l’illegittimità del silenzio, mantenuto dalla P. A. in relazione alla diffida in oggetto ed ordinasse all’Amministrazione aggiudicatrice di provvedere al completamento della procedura di gara, con conseguente nomina, nel caso di perdurante inerzia del Consorzio, di un commissario  ad acta che provvedesse in sua vece.

Con ordinanza n. 855/2006, attesa la mancata costituzione in giudizio del dell’intimato Consorzio di Bacino Napoli 2, è stato ordinato, al competente dirigente di detto Consorzio, di trasmettere al T. A. R., una documentata relazione di chiarimenti circa lo svolgimento della procedura di gara, avendo cura di precisare le ragioni della sua eventuale mancata conclusione.

Con nota, prot. 7473 del 03.11.2006, il Consorzio precisava che, in conseguenza anche di un parere legale, il C. d’A. dell’ente, in data 14.06.2006, aveva deliberato la revoca del verbale di gara, contenente l’aggiudicazione provvisoria in favore della Cesaro Costruzioni Generali s.r.l.

Con atto di motivi aggiunti, depositato il 15.01.2007, la società ricorrente ha impugnato la deliberazione consortile n. 28 del 14.06.2006, nonché tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali alla medesima.

In particolare, i motivi aggiunti risultano affidati alle seguenti censure:

“Perdurante violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e ss. della legge 07.08.1990 n. 241 – difetto di motivazione – violazione del giusto procedimento”; nonché: “Violazione e falsa applicazione dei principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa – violazione degli artt. 3 e 7 della legge 7.08.1990 n. 241 – violazione del giusto procedimento – violazione del bando di gara – difetto di motivazione – eccesso di potere – sviamento”.

All’udienza in camera di consiglio del 24 gennaio 2007, il Collegio, dopo aver sentito sul punto le parti costituite, si è riservato la facoltà di decidere nel merito la causa con sentenza semplificata, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034. 

 DIRITTO

Rileva anzitutto il Collegio che, sul tronco del ricorso originario, notificato il 20.10.06 e depositato il 23.10.06 – trattato con rito camerale poiché proposto avverso il silenzio della P. A. circa la diffida, presentata da parte ricorrente, all’Amministrazione, perché concludesse l’epigrafata procedura di gara – s’è poi innestato, mercé la proposizione di motivi aggiunti, un giudizio di tipo impugnatorio, volto all’annullamento del provvedimento emesso, sin dal 14.06.2006, dal Consorzio di Bacino resistente (non comunicato, tuttavia, alla ricorrente, né dalla stessa altrimenti conosciuto), provvedimento con il quale è stata disposta la revoca del verbale d’aggiudicazione provvisoria della stessa gara, già disposta in favore della società Cesaro Costruzioni a r. l.             

La questione che va quindi risolta, in via preliminare, consiste nello stabilire se sia possibile, nel procedimento speciale, volto a censurare il silenzio serbato dall’Amministrazione, proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto, convertendo in tal modo il rito speciale in un giudizio ordinario di legittimità.

Nonostante la risposta negativa a tale quesito, fornita dalla prevalente giurisprudenza (per la quale si leggano le decisioni del Consiglio Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, del T.A.R. Toscana, sez. I, 17 marzo 2003, n. 1007, del T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 25 gennaio 2005, n. 83), il Collegio ritiene che nessun insuperabile ostacolo, di ordine teorico, si frapponga all’ammissibilità di una decisione che, previa dichiarazione d’inammissibilità od improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse – a seconda dei casi – del ricorso proposto avverso il silenzio serbato dalla P. A. (silenzio inesistente ab initio, come nella specie, ovvero venuto meno, per effetto dell’attività provvedimentale successivamente posta in essere), passi poi ad esaminare l’atto di motivi aggiunti proposto da parte ricorrente e si pronunci circa la legittimità dell’atto sopravvenuto (ovvero, come nella specie, esistente ma non conosciuto), il quale (oltre a far venir meno, come già detto, l’inerzia dell’Amministrazione) si sia concretamente posto come lesivo degli interessi di tale parte.

In particolare, la scelta di ritenere ammissibile, in casi del genere, la conversione del rito speciale del silenzio in un giudizio di tipo impugnatorio appare conforme al generale principio di conservazione e d’economia dei mezzi giuridici (per una risalente ma significativa applicazione di tale principio, in un caso analogo, si legga la seguente massima: “Il giudice amministrativo può esimersi dal deliberare sul silenzio della p.a. quando è in grado di decidere in modo esaustivo sulle pretese sostanziali, cui quel silenzio è stato opposto, ed esse, in virtù del principio di economia dei mezzi giuridici, assorbono la mera pretesa, azionata con la procedura del silenzio – rifiuto, ad una qualsiasi risposta alle istanze dell’interessato” – T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 11 giugno 1993, n. 348).

L’opzione ermeneutica contraria era coerente, del resto, con l’orientamento, secondo cui in sede di giudizio sul silenzio rifiuto non era possibile compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, vertendo tale giudizio solo sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (cfr. la citata sentenza n. 3256/2002 della IV Sezione del Consiglio di Stato); ma essa, a parere del Tribunale, è destinata inevitabilmente a cedere, a fronte del nuovo testo dell’art. 2 co. 5 l. 241/90, introdotto con d. l. 35/2005 e relativa legge di conversione, n. 80/2005, secondo cui nei ricorsi ex art. 21 bis della l. 1034/71, “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.

Se, quindi, in linea di principio nulla impedisce che il G. A. spinga il suo esame anche alla sostanza della pretesa, fatta valere dal ricorrente sub specie d’impugnativa avverso il silenzio serbato dalla P. A. in merito ad una sua istanza, non si vede per quale ragione, nel caso del provvedimento sopravvenuto che faccia cessare l’inerzia dell’Amministrazione, la legittimità o meno di tale atto non possa essere valutata, dal giudice amministrativo, nell’ambito dello stesso giudizio speciale, ex art. 21 bis l. 1034/71, qualora il medesimo atto sia stato ritualmente impugnato, mercé lo strumento processuale dei motivi aggiunti. 

Vengono, in tal modo, fortemente ridimensionati gli argomenti – su cui la diversa tesi (dell’inammissibilità della conversione) s’è fondata, della diversità degli oggetti giuridici dei giudizi – incentrati sul provvedimento o sul silenzio – e della specialità di quest’ultimo; mentre quanto alla necessità di evitare “facili elusioni dei tempi ordinari di trattazione delle controversie” (cfr., oltre alla prefata sentenza del C. di S., la motivazione della decisione, pure citata, del T.A.R. Toscana, sez. I, 17 marzo 2003, n. 1007), si consideri: a) che lo strumento dei motivi aggiunti soggiace ai medesimi termini ed alle stesse modalità che regolano la proposizione del ricorso in via principale; b) che per ciò che concerne la trasformazione del rito (da camerale ad ordinario), nella specie le parti costituite hanno prestato il loro consenso alla pronuncia di una sentenza in forma semplificata, ai sensi degli artt. 21 e 26 l. 6 dicembre 1971 n. 1034.. 

Tanto premesso, quanto all’ammissibilità della trattazione, nell’ambito del presente giudizio, anche del ricorso (per motivi aggiunti) volto all’impugnativa del provvedimento, emesso dall’Amministrazione, di revoca dell’aggiudicazione provvisoria decretata in favore della società ricorrente, osserva il Collegio che il ricorso avverso il silenzio – inadempimento serbato dal Consorzio di Bacino Napoli 2, deve ritenersi inammissibile per carenza originaria d’interesse ad agire, atteso che la deliberazione, con cui è stato revocato il verbale di gara dell’8.05.2006, reca la data del 14.06.2006 ed è, pertanto, precedente al ricorso; ciò, conformemente al fermo indirizzo giurisprudenziale secondo il quale l’adozione da parte della P. A. di un qualsivoglia provvedimento esplicito in risposta all’istanza dell’interessato, rende il ricorso inammissibile, per carenza originaria di interesse ad agire, se il provvedimento, ancorché non comunicato, intervenga prima della proposizione del ricorso medesimo (come verificatosi nel caso di specie).

Relativamente, poi, al giudizio di tipo impugnatorio, la società ricorrente, con motivi aggiunti, ha impugnato la deliberazione del C. d’A. del Consorzio, con la quale è stato revocato il verbale di gara contenente l’aggiudicazione provvisoria in favore della Cesaro Costruzioni Generali s. r. l., nonché tutti gli atti preordinati, connessi e consequenziali.

Le censure, formulate da parte ricorrente, impingono nell’illegittimo operato dell’Amministrazione, non rispettoso dei principi generali sottesi alla disciplina del procedimento amministrativo.

In particolare si è dedotta l’omissione delle garanzie, connesse alla partecipazione procedimentale.

La doglianza è fondata.

Il rispetto del principio della partecipazione, com’è noto, serve a promuovere l’emersione di tutti gli interessi coinvolti nel procedimento, ed attua la ponderata comparazione degli stessi: esso risulta in stretta correlazione con i canoni, di rango costituzionale, dell’imparzialità e del buon andamento dell’azione amministrativa, ed assicura, quindi, la cura ottimale dell’interesse pubblico nonché, in via tendenziale, un’anticipata composizione dei conflitti.

Deve inoltre riconoscersi, alle garanzie di partecipazione al procedimento amministrativo, la dignità giuridica di principio generale dell’ordinamento, con conseguente natura eccezionale di ogni disposizione derogatoria, che escluda o limiti tale diritto (cfr. T. A. R. Campania Napoli, sez. II, 4 dicembre 2006, n. 10359).

In materia di partecipazione, l’art. 7 della legge 7 agosto 1990 n. 241, nell’imporre alle Pubbliche Amministrazioni l’obbligo della comunicazione dell’avvio del procedimento amministrativo ai soggetti, nei cui confronti il provvedimento finale è destinato a produrre l’effetto finale, ha recepito così un nuovo criterio di regolamentazione dell’azione dei pubblici poteri, incentrato sulla valorizzazione del metodo dialettico, come forma inderogabile di esercizio della funzione amministrativa.

Lo scopo dell’avviso di inizio procedimento ha, infatti, finalità non formali, ma di carattere sostanziale (Cons. Stato, sez. IV, 20 febbraio 2002 n. 1003), consistenti nella possibilità di consentire ai soggetti interessati d’esprimere il proprio punto di vista e di far valere le proprie ragioni, prima dell’approvazione di un provvedimento, destinato ad incidere in modo penetrante nella propria sfera giuridica.

Nel caso di specie, la società ricorrente non è stata messa nella condizione di far valere il proprio diritto di partecipazione, sì da porre l’Amministrazione in condizione di poter meglio comparare gli interessi coinvolti nel procedimento.

L’Amministrazione, infatti, non ha predisposto nessun meccanismo procedurale in grado di consentire, all’interessato, la partecipazione al procedimento di revoca.

Nel senso della necessità della comunicazione di inizio del procedimento di revoca, si registrano del resto numerose pronunce della giurisprudenza amministrativa: per Cons. Stato, sez. IV, 25/7/2001, n. 4083: “La P. A., allorché intenda procedere alla revoca dell’aggiudicazione di una gara, è tenuta a inviare comunicazione di avvio del procedimento, ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241, consentendo in tal modo all’aggiudicatario di presentare memorie e documenti che l’amministrazione appaltante ha l’obbligo di valutare”, mentre per Cons. Stato, sez. V, 24/10/2000, n. 5710: “La revoca dell’aggiudicazione di un appalto di opere pubbliche deve essere preceduta dall’avviso dell’inizio del procedimento ai sensi dell’art. 7 l. 7 agosto 1990 n. 241”; ed ancora Cons. giust. amm. sic., sez. giurisdiz., 3/6/1999, n. 232: “Nel caso in cui l’amministrazione intenda procedere alla revoca dell’aggiudicazione, deve comunicare all’impresa aggiudicataria l’avvio del relativo procedimento amministrativo”.

Vero è, peraltro, che nel caso di revoca di aggiudicazione provvisoria, la giurisprudenza è generalmente orientata nel senso di non ritenere necessario l’avviso dell’avvio del relativo procedimento; tuttavia, sulla scorta di una recente tendenza emersa in giurisprudenza, il Collegio ritiene che l’assolutezza di tale affermazione vada rimeditata.

Nella decisione n. 846/2006, in particolare, la Sesta Sezione del Consiglio di Stato ha affermato che: “L’esercizio del potere di autotutela, in materia di gare di appalto ad evidenza pubblica, che hanno come fine la scelta del miglior contraente, secondo criteri di concorrenza tra i partecipanti e di parallela trasparenza dell’azione amministrativa, non può essere disgiunto dal perseguimento di esigenze di economicità e funzionalità, tali da imporre una attenta comparazione fra il ripristino della legalità, in ipotesi, violata e gli interessi concreti sia pubblico sia privato che da tale ripristino risultino eventualmente sacrificati”.

“Siffatte esigenze di economicità e funzionalità” – hanno continuato i Giudici di Palazzo Spada – “non possono considerasi superabili solo in ragione della provvisorietà dell’aggiudicazione, perché, se è vero che tale provvisorietà preclude, in via di principio, il consolidarsi di posizioni di interesse privato, non per questo l’Amministrazione aggiudicatrice può ritenersi assolta dall’obbligo di valutare adeguatamente se sussista, in relazione allo specifico vizio riscontrato, un interesse alla conservazione degli atti compiuti prevalente su quello all’annullamento degli stessi atti, ove, beninteso, non risultino pregiudicati i fondamentali principi del rispetto delle regole di gara e della correlata par condicio che tale rispetto garantisce”.

Se questo è vero, oltremodo necessario appare il rispetto delle garanzie partecipative, anche nel caso di revoca dell’aggiudicazione provvisoria, sì da porre il privato in condizione di far risaltare, nel relativo procedimento, le proprie “situazioni soggettive meritevoli di valutazione” (cfr. ancora la prefata decisione della Sesta Sezione del C. di S.), tanto più che – come risulta dalla lettura della parte motiva della delibera impugnata – nella specie le motivazioni, poste a fondamento della disposta revoca dell’aggiudicazione provvisoria, non consistevano affatto nel vulnus inferto a “fondamentali principi del rispetto delle regole di gara”.  

I restanti motivi possono assorbirsi.

Alla luce delle considerazioni svolte, pertanto, il ricorso avverso il silenzio – inadempimento   deve essere dichiarato inammissibile per difetto originario d’interesse ad agire, mentre il ricorso rivolto all’impugnazione della suddetta delibera di revoca dell’aggiudicazione provvisoria va accolto, nei sensi di cui in motivazione, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato e condanna del Consorzio di Bacino Napoli 2 alla rifusione delle spese processuali in favore della società ricorrente, liquidate nella misura complessiva di euro 1.000,00, oltre il rimborso del contributo unificato come per legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Prima Sezione di Napoli, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6342/2006 R. G., così decide:

1.         dichiara l’inammissibilità del ricorso avverso il silenzio – inadempimento;

2.         accoglie il ricorso, relativamente ai motivi aggiunti, e per effetto annulla la deliberazione del C. d’A. del Consorzio di Bacino Napoli 2, n. 28 del 14.06.2006;

3.         condanna il Consorzio di Bacino Napoli 2 al pagamento delle spese processuali in favore della Cesaro Costruzioni Generali s.r.l., nella misura di euro 1.000,00 (mille/00) complessivi, oltre il rimborso del contributo unificato come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso, in Napoli, nella Camera di Consiglio del 24.01.2007.

Dott. Fabio Donadono  Presidente

Dott. Paolo Severini Estensore

 

 
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