Silenzio-inadempimento della P.A.: ipotesi critiche al vaglio del Giudice amministrativo napoletano
(ultimo aggiornamento 26 marzo 2007)

di Raffaele Granata*

1. Il silenzio-inadempimento e l’estensione del sindacato giurisdizionale

Il nuovo art. 2 della L. n. 241/90 contribuisce ad alimentare il dibattito, a dire il vero mai sopito, in tema di silenzio-inadempimento della P.A.
La norma in esame, in particolare, dispone che il G.A., in sede di ricorso contro il silenzio-inadempimento, possa conoscere anche della fondatezza dell’istanza.
Tale innovazione - pur circoscritta, testualmente, nei limiti del “possibile” -, consente, in materia di inadempimento amministrativo, la traslazione del giudicato giurisdizionale dal mero accertamento della illegittimità dell’inerzia della pubblica amministrazione alla verifica della fondatezza della domanda, e quindi della spettanza del bene della vita a cui aspira il richiedente.
Il tema, come ben noto, ha avuto ampio sviluppo in sede giurisdizionale.
Già prima dell’entrata in vigore della L. n. 205/2000 la giurisprudenza prevalente era dell’opinione secondo cui oggetto del giudizio sul silenzio non fosse tanto il silenzio in sé, bensì la fondatezza della pretesa del ricorrente.
Secondo la cennata tesi – maturata sulle istanze di quella parte della dottrina promotrice dei principi di economia processuale ed effettività della tutela giurisdizionale – qualora oggetto del gravame fosse il silenzio inadempiente, il G.A. non è tenuto a pronunciarsi solo sulla illegittimità dell’inerzia della P.A. ed a verificare l’obbligo di provvedere, ma anche, sia pure nel solo caso di atti vincolati, ad accertare la fondatezza della pretesa stessa e a definire il contenuto del provvedimento da adottare nella fattispecie concreta.
Successivamente, a seguito dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 09 gennaio 2002[1], si è affermata una tesi più restrittiva, modulata con riferimento al “nuovo” art. 2 della L. n. 205/2000 che, introducendo il rito del silenzio ex art. 21bis L. n. 1034/1971[2], avrebbe definito “in modo compiuto la tutela giurisdizionale accordata al privato nei confronti del comportamento omissivo dell’amministrazione”: l’art. 2, in sostanza, avrebbe circoscritto la cognizione del G.A. esclusivamente alla verifica dell’esistenza di un obbligo di provvedere dell’Amministrazione, precludendogli l’esame del merito dell’istanza anche in casi di attività vincolata (cfr. Tar Salerno, Sez. I, 07 giugno 2001, n. 1035, Pres. Fedullo, est. Mele)[3].
Con la recente riforma della L. n. 241/90, operata dalla L. n. 80/2005 che ha sensibilmente innovato l’art. 2, è stato previsto che il G.A., nei giudizi contro il silenzio-rifiuto, “può conoscere della fondatezza dell’istanza” (cfr. art. 2, comma quinto, L. n. 241/90).
La novità, seppur timidamente proposta in termini di possibilità, supera quindi l’orientamento affermatosi con l’A.P. n. 1/2002, espressamente prevedendo il potere del G.A. di esprimersi nel merito dell’istanza, sempre che si tratti di attività vincolata della P.A.

2. L’accertamento di conformità ex art. 13 L. n. 47/1985 (ora art. 36 D.P.R. n. 380/2001)

Già in epoca non recentissima, il Giudice amministrativo napoletano osservava che “la speciale procedura in materia di silenzio-rifiuto prevista dall’art. 2 L. n. 205/2000 è da ritenere applicabile anche nelle ipotesi in cui il silenzio-rifiuto sia in realtà un provvedimento di carattere negativo piuttosto che una mera omissione a decidere da parte della Pubblica Amministrazione; tale procedura pertanto è in particolare applicabile anche nel caso di silenzio previsto dall’art. 13 della L. n. 47 del 1985, che si forma dopo 60 giorni dalla data di presentazione dell’istanza di accertamento di conformità” (Tar Napoli n. 4875/2001).
L’orientamento giurisprudenziale richiamato, in sostanza, pur qualificando il silenzio sull’istanza di accertamento di conformità come di natura “provvedimentale” (cioè significante il rigetto della istanza), non esclude la ricorribilità allo speciale rito del silenzio.
Di talché sembrerebbe che il rito speciale di cui all’art. 21bis della L. n. 1034/1971 rappresenti uno strumento di giustiziabilità dell’inerzia della P.A., di là dalla qualificazione formale del silenzio, a presidio del principio del clare loqui di cui all’art. 2 della L. n. 241/90.
Più di recente il TAR Napoli ha precisato che “secondo la consolidata giurisprudenza di questa Sezione (fra le tante si veda da ultimo la sentenza n. 3270 del 30 marzo 2006[4], in termini TAR Campania, Napoli, sez. II, n. 16775 del 12.11.2004[5], TAR Lazio, sez. II n. 3469 del 2004), il comportamento omissivo tenuto dall’Amministrazione in ordine alla domanda di sanatoria non fa venire meno il legittimo interesse dell’istante ad ottenere dalla stessa Amministrazione una pronuncia espressa che contenga l’enunciazione esplicita delle ragioni del mancato accoglimento della domanda, né fa venire meno l’obbligo dell’Amministrazione medesima di pronunciarsi comunque in modo esplicito sulla domanda stessa.
Tale orientamento, invero non pacifico nella giurisprudenza amministrativa (in senso contrario si veda TAR Campania Napoli, sez. VI n. 5484 del 5 maggio 2005[6]) risulta oramai confermato dalla recente legge della Regione Campania n 16 del 22 dicembre 2004 che all’art. 43[7] chiaramente qualifica come “inadempimento” il silenzio serbato dall’amministrazione sulla domanda di sanatoria presentata ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, prevedendo, al comma 2, il potere del Presidente della Giunta Regionale (al quale devono essere trasmessi dai responsabili dei competenti servizi comunali gli elenchi delle domande presentate a tal fine) di diffidare il comune a pronunciarsi con provvedimento espresso sulle richieste entro i termini di cui all’articolo 1 della legge regionale n. 19 del 2001, e prevedendo, in caso di inerzia, la richiesta di esercizio dei poteri sostitutivi della Provincia, da espletarsi nei termini e con le modalità di cui all’articolo 4 della legge regionale n. 19 del 2001. Quindi sia l’inerzia serbata dall’amministrazione sulla domanda di concessione edilizia (ed ora del permesso di costruire) sia l’inerzia serbata sulla domanda di sanatoria edilizia si configurino come forme di inadempimento dell’amministrazione comunale nell’esercizio di un’attività dovuta a fronte della quale l’ordinamento assicura strumenti di tutela sia di carattere giurisdizionale (attraverso l’impugnazione del silenzio con lo speciale rito accelerato disciplinato dall’art. 21 bis della legge n. 1034 del 1971) sia di carattere amministrativo attraverso il ricorso a poteri sostitutivi (che nella Regione Campania sono disciplinati dalle leggi regionali n. 19 del 2001 e n. 16 del 2004) (TAR Napoli, Sez. IV, 05 aprile 2006 / 12 maggio 2006, n. 4182, Pres. Est. D’Alessio, in www.iusna.net)[8].
In tal senso, l’azione promossa contro il silenzio tenderebbe non già alla caducazione del diniego tacito, bensì all’accertamento dell’illegittimità del comportamento omissivo tenuto dalla amministrazione, quale conseguenza della violazione dell’obbligo di pronunciarsi sull’accoglibilità o meno della domanda di sanatoria.
La tesi contraria a quella appena esposta si fonda sul dato letterale dell’art. 36 D.P.R. n. 380/2001.
L’art. 13 della l. 47/1985 letteralmente recita: “sulla richiesta di concessione o di autorizzazione in sanatoria il sindaco si pronuncia entro sessanta giorni, trascorsi i quali la richiesta si intende respinta”.
Allo stesso modo, l’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, se da un lato espressamente richiede che l’amministrazione si pronunci con “adeguata motivazione”, tuttavia prevede comunque che con l’inutile decorso di sessanta giorni la richiesta debba intendersi “rifiutata”.
Ne deriva che “quest’ultima norma ha chiaramente voluto sottolineare la necessità di un’adeguata motivazione del provvedimento sulla richiesta di permesso in sanatoria, ma ha comunque fatto salvo l’istituto del silenzio diniego. D’altro canto, che si tratti di un silenzio diniego e non di un silenzio inadempimento è reso evidente dal fatto che non è richiesta per la formazione del silenzio impugnabile l’atto di diffida, ma è sufficiente il decorso inutile dei sessanta giorni dall’istanza (cfr. in tal senso già questa Sezione sent. n. 18225 del 2005)” (cfr. TAR Napoli, Sez. III, 27 aprile 2006 / 16 maggio 2006, n. 4374, Pres. De Leo, est. Storto, in www.iusna.net)[9].

La qualificazione della natura del silenzio, come già rilevato in precedenza, rileva effetti anche sul piano processuale.
La tesi che qualifica come di carattere provvedimentale il silenzio della P.A. sulla istanza di sanatoria edilizia, non raramente, ritiene inammissibile il ricorso al rito speciale di cui all’art. 21-bis della legge n. 1034 del 1971, trattandosi, in caso di impugnativa del detto silenzio, di un giudizio concernente il provvedimento negativo formatosi per silentium, per tale rimesso alla cognizione “ordinaria” del G.A.
Proprio l’analisi delle conseguenze sul piano processuale della disputa sul “valore” del silenzio nelle ipotesi di istanza di accertamento di conformità (e quindi dell’orientamento difforme della giurisprudenza) disvela un ulteriore aspetto di criticità: quid iuris nel caso in cui si sia incardinato il giudizio come giudizio speciale avverso il silenzio-inadempimento della P.A. ed il Giudice adito qualifichi invece il silenzio come provvedimento tacito di rigetto?
Un recente orientamento sostiene la tesi della inammissibilità del rimedio processuale ex art. 21 bis della legge 1034/1971, “notoriamente spendibile per i soli casi cd. di silenzio – inadempimento, nei quali cioè manca del tutto un provvedimento idoneo a reggere e regolare il rapporto tra le parti” (cfr. TAR Napoli, Sez. II, 01 giugno 2006 / 23 giugno 2006, n. 7165, Pres. Onorato, est Maiello, in www.iusna.net)[10].
Altra parte della giurisprudenza, invece, ritiene poter disporre il “mutamento del rito”, ovvero rimettere la causa sul ruolo ordinario (cfr. TAR Napoli, 4374/2006, già citata).
Come è stato ben evidenziato, “la forma del rito non è un valore in sé ma un valore strumentale, in quanto consente al processo di svilupparsi secondo la connotazione più aderente alla funzione sua propria, che è quella di risolvere le controversie. Il principio di strumentalità delle forme, quindi, ben giustifica la trasformazione del giudizio sul silenzio in un giudizio di impugnazione” (cfr. Giovagnoli R., Il tempo dell’azione amministrativa, in Le nuove regole dell’azione amministrativa dopo le Leggi n. 15/2005 e n. 80/2005, pag. 243).
V’è, d’altra parte, da considerare il costante orientamento giurisprudenziale del Consiglio di Stato, secondo cui l’estensione al processo amministrativo di istituti del diritto processuale civile è ammissibile solo in presenza di una espressa previsione legislativa che, per quanto concerne l’istituto del mutamento e/o della conversione del rito, manca.

La giurisprudenza più recente, anche in virtù del "nuovo" ruolo del Giudice amministrativo, sempre più attento alla dinamica sostanziale del rapporto giuridico sotteso al provvedimento impugnato, sembra preferire la strumentalità delle forme processuali e protendere verso il mutamento del rito laddove, in tema di silenzio, l'indagine debba spingersi all'esame della fondatezza dell'istanza e non solo all'accertamento dell'illegittimità del silenzio.
Con conseguenze di non poco momento, se si pensi anche alla possibilità di gravare, con motivi aggiunti, gli ulteriori provvedimenti della P.A. connessi alla fattispecie integrante il silenzio, ovvero proprio quel provvedimento che l'amministrazione, rimanendo colpevolmente silente, aveva omesso di adottare a seguito dell'istanza del privato.

Sul tema è intervenuta una recentissima sentenza del T.A.R. Napoli: "La questione che va quindi risolta, in via preliminare, consiste nello stabilire se sia possibile, nel procedimento speciale, volto a censurare il silenzio serbato dall’Amministrazione, proporre motivi aggiunti avverso il provvedimento amministrativo sopravvenuto, convertendo in tal modo il rito speciale in un giudizio ordinario di legittimità.
Nonostante la risposta negativa a tale quesito, fornita dalla prevalente giurisprudenza (per la quale si leggano le decisioni del Consiglio Stato, sez. IV, 11 giugno 2002, n. 3256, del T.A.R. Toscana, sez. I, 17 marzo 2003, n. 1007, del T.A.R. Sicilia Catania, sez. II, 25 gennaio 2005, n. 83), il Collegio ritiene che nessun insuperabile ostacolo, di ordine teorico, si frapponga all’ammissibilità di una decisione che, previa dichiarazione d’inammissibilità od improcedibilità per sopravvenuto difetto d’interesse – a seconda dei casi – del ricorso proposto avverso il silenzio serbato dalla P. A. (silenzio inesistente ab initio, come nella specie, ovvero venuto meno, per effetto dell’attività provvedimentale successivamente posta in essere), passi poi ad esaminare l’atto di motivi aggiunti proposto da parte ricorrente e si pronunci circa la legittimità dell’atto sopravvenuto (ovvero, come nella specie, esistente ma non conosciuto), il quale (oltre a far venir meno, come già detto, l’inerzia dell’Amministrazione) si sia concretamente posto come lesivo degli interessi di tale parte.
In particolare, la scelta di ritenere ammissibile, in casi del genere, la conversione del rito speciale del silenzio in un giudizio di tipo impugnatorio appare conforme al generale principio di conservazione e d’economia dei mezzi giuridici (per una risalente ma significativa applicazione di tale principio, in un caso analogo, si legga la seguente massima: “Il giudice amministrativo può esimersi dal deliberare sul silenzio della p.a. quando è in grado di decidere in modo esaustivo sulle pretese sostanziali, cui quel silenzio è stato opposto, ed esse, in virtù del principio di economia dei mezzi giuridici, assorbono la mera pretesa, azionata con la procedura del silenzio – rifiuto, ad una qualsiasi risposta alle istanze dell’interessato” – T.A.R. Puglia Lecce, sez. II, 11 giugno 1993, n. 348).
L’opzione ermeneutica contraria era coerente, del resto, con l’orientamento, secondo cui in sede di giudizio sul silenzio rifiuto non era possibile compiere un accertamento sulla fondatezza della pretesa sostanziale del ricorrente, vertendo tale giudizio solo sull’accertamento della sussistenza o meno dell’obbligo dell’amministrazione di provvedere (cfr. la citata sentenza n. 3256/2002 della IV Sezione del Consiglio di Stato); ma essa, a parere del Tribunale, è destinata inevitabilmente a cedere, a fronte del nuovo testo dell’art. 2 co. 5 l. 241/90, introdotto con d. l. 35/2005 e relativa legge di conversione, n. 80/2005, secondo cui nei ricorsi ex art. 21 bis della l. 1034/71, “il giudice amministrativo può conoscere della fondatezza dell’istanza”.
Se, quindi, in linea di principio nulla impedisce che il G. A. spinga il suo esame anche alla sostanza della pretesa, fatta valere dal ricorrente sub specie d’impugnativa avverso il silenzio serbato dalla P. A. in merito ad una sua istanza, non si vede per quale ragione, nel caso del provvedimento sopravvenuto che faccia cessare l’inerzia dell’Amministrazione, la legittimità o meno di tale atto non possa essere valutata, dal giudice amministrativo, nell’ambito dello stesso giudizio speciale, ex art. 21 bis l. 1034/71, qualora il medesimo atto sia stato ritualmente impugnato, mercé lo strumento processuale dei motivi aggiunti"  (cfr. TAR Napoli, Sez. I, 24 gennaio 2007 / 28 febbraio 2007, n. 1285 (Pres. Donadono, est. Severini )

Scheda

Le ipotesi di silenzio-inadempimento secondo la giurisprudenza napoletana

Art. 20, co. 9 del D.P.R.n.380/2001: “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-rifiuto”.

Art. 36, co. 3 del D.P.R.n.380/2001: “sulla richiesta di permesso in sanatoria il dirigente o il responsabile del competente ufficio comunale si pronuncia con adeguata motivazione, entro sessanta giorni decorsi i quali la richiesta si intende rifiutata”.

* Raffaele Granata, direttore responsabile di iusna.net – Rivista di giurisprudenza amministrativa napoletana