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Rapporti tra legge statale e Statuto comunale PDF Stampa E-mail
Scritto da La redazione iusna.net   

TAR Salerno, Sez. I, 06 aprile 2006 / 05 luglio 2006, n. 943 (Pres. Fedullo, est. Grasso)

Il Tribunale salernitano, chiamato a giudicare sulla legittimità di una procedura di gara, presieduta  dal responsabile dell'ufficio comunale privo di qualifica dirigenziale - - in difformità, pertanto, al disposto degli artt. 107 e 109 del d.lgs. n. 267/2000 -, affronta in questa pronuncia il delicato tema dei rapporti tra legge statale e Statuto comunale, segnatamente a seguito della riforma costituzionale operata con la l. cost. n. 3/2001, che ha complessivamente modificato il titolo V della Carta costituzionale.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania

Sezione di Salerno

Sezione Prima

composto dai Magistrati:

DR. ALESSANDRO FEDULLO       - Presidente

DR. FRANCESCO MELE                 - Consigliere

DR. GIOVANNI GRASSO               - Primo Referendario rel.

ha pronunciato la seguente

SENTENZA

sul ricorso n. 901/2005, proposto dalla Cooperativa sociale  O.N.L.U.S. A.I.DO. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avv. Marcello Fortuna-to, con il quale è elettivamente domiciliata in Salerno, alla via Arce, n. 122

CONTRO

il Comune di Battipaglia, in persona del Sindaco in carica pro tempore, rappresentato e difeso dall’avv. Alessandra Baro-ne, con il quale ex lege domiciliata presso la Segreteria del Tri-bunale

E NEI CONFRONTI

della Cooperativa sociale O.N.L.U.S. “i Vecchi e il mare” a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappre-sentata e difesa dall’avv. Andrea Valanzano, con il quale è ex lege domiciliata presso la Segreteria del Tribunale

PER L’ANNULLAMENTO

a) della determina del Dirigente del Settore politiche sociali n. 25 del 22.03.05, con la quale sono stati approvati gli atti di ga-ra per l’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani e disposta l’aggiudica definitiva in favore della Coope-rativa “I Vecchi e il Mare”; b) ove e per quanto occorra, della delibera n. 50 del 23.04.04, con la quale il Consiglio Comunale ha deciso di procedere all’affidamento del servizio di assistenza domiciliare agli anziani ed ha approvato gli atti per l’espletamento della gara; c) del bando di gara, del connesso capitolato e della successiva lettera di invito; d) delle determine del Responsabile del Settore politiche sociali nn. 108/04, 116/04 e 124/04; e) delle note prot. n. 3178 del 07.07.04, con le quali il Responsabile del Settore Politiche Sociali ha invitato la ditta a partecipare alla gara; f) dei verbali tutti di gara; g) dei decreti nn. 40739 del 02.09.04 e 47071 del 04.10.04 di nomina della Commissione di gara; h) ove e per quanto occorra, del de-creto sindacale n. 2501 del 22.04.04, con il quale il dott. Pigna-tari è stato nominato “responsabile” – non dirigente – del Setto-re Politiche sociali;

E PER LA CONDANNA

al risarcimento del danno ingiusto.

* * *

VISTO  il  ricorso con gli atti e documenti allegati;

VISTI  gli atti di costituzione in giudizio;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle ri-spettive difese;

VISTI tutti gli atti della causa;

RELATORE alla pubblica udienza del  15 dicembre 2005 il dott. Giovanni GRASSO e uditi altresì, per le parti, gli avvocati difensori presenti come da processo verbale di udienza;

RITENUTO in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con ricorso notificato in data 9 maggio 2005 e depo-sitato il successivo 12 maggio, la Cooperativa sociale O.N.L.U.S. A.I.DO. a r.l., come in atti rappresentate difesa, premetteva: a) che il Comune di Battipaglia, dovendo affidare il servizio di assistenza domiciliare agli anziani, con delibera di C.C. n. 50 del 23.04.04 aveva deciso di procedere all’affidamento del servizio mediante appalto concorso, prov-vedendo, altresì, all’approvazione del capitolato speciale d’appalto e, nel contempo, autorizzando il Dirigente del Settore Politiche sociali ad indire la relativa gara; b) che – peraltro – nel predetto settore risultata assegnato un mero Responsabile e non un Dirigente; c) che, per giunta, il bando era stato pubbli-cato solo per 15 giorni, senza il rispetto delle forme e dei ter-mini prescritti dal d.lgs. n. 157/95.

Tanto premesso, impugnava gli esiti sfavorevoli della procedura, lamentando; a) violazione degli artt. 107 e 109 del d. lgs. n. 267/2000 ed incompetenza (una ad eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto ed arbitrarietà), sotto il profilo per cui – alla stregua della richiamata normativa – solo nei Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale (nel cui novero non rientrava quello di Battipaglia) sarebbe, in tesi generale, possibile l’affidamento della presidenza di commis-sioni di gara e della responsabilità dei relativi procedimenti a responsabili di uffici e servizi, indipendentemente dalla loro qualifica funzionale ed in deroga ad ogni altra disposizione: con la consequenziale illegittimità del decreto sindacale attribu-tivo delle relative funzioni ed illegittimità derivata, per incom-petenza, degli atti della contestata procedura concorsuale; b) violazione dell’art. 8 del d. lgs. n. 157/1995 e del giusto proce-dimento, sotto il profilo della denunciata omissione delle ne-cessarie formalità pubblicitarie (non essendo stato il bando in-viato all’Ufficio delle Pubblicazioni ufficiali delle Comunità Europee né effettuata la pubblicazione in Gazzetta ufficiale e sui quotidiani, di cui due a carattere nazionale ed uno a caratte-re regionale); c) violazione dell’art. 10 d. lgs. n. 157/95 e del giusto procedimento, in relazione alla violazione della durata minima inderogabile dei termini per l’espletamento delle gare; d) violazione degli artt. 6 ss. del d. lgs. n. 157/95 e della delibe-ra di C.C. 9/2001, una al vizio di incompetenza, avuto riguardo alla censurata nomina della Commissione di gara, in quanto ef-fettuata dal Sindaco e non – come previsto dalla evocata nor-mativa – dalla Giunta municipale; e) violazione del regolamen-to uffici e servizi del Comune e del giusto procedimento, nella parte in cui il decreto sindacale di nomina del responsabile di settore non era stato preceduto dall’indefettibile parere del Se-gretario generale/Direttore generale.

Nella integrità del contraddittorio, alla pubblica udienza del 15 dicembre 2005, sulle reiterate conclusioni dei difensori delle parti costituite, la causa veniva riservata per la decisione.

DIRITTO

1.- Il ricorso è infondato e va respinto, in tali sensi do-vendosi rimodulare – re plene cognita – la difforme opinione espressa in sede di sommaria delibazione della istanza cautela-re.

2.- Con il primo motivo di gravame la ricorrente lamenta violazione e falsa applicazione delle regole trasfuse negli artt. 107 e 109 del d.lgs. n. 267/2000 (Testo unico degli enti locali), nella parte in cui, in combinazione dispositiva: a) attribuiscono indefettibilmente alla dirigenza la presidenza delle commissioni di gara e la responsabilità delle relative procedure; b) consen-tono solo in via eccezionale – mercé provvedimento motivato del Sindaco e nei soli Comuni privi di personale con qualifica dirigenziale – l’attribuzione di siffatti compiti e funzioni ai re-sponsabili degli uffici o dei servizi (indipendentemente dalla loro qualifica funzionale).

Alla stregua di siffatto paradigma normativo (stante l’ulteriore premessa per cui, all’evidenza, il Comune di Batti-paglia non rientrerebbe tra quelli privi di personale di qualifica dirigenziale), l’affidamento della responsabilità della contestata procedura a soggetto che non ricopriva né poteva ricoprire (per mancanza dei requisiti) l’incarico dirigenziale, avrebbe radi-calmente inficiato l’intera gara e, con essa, la lesiva aggiudica-zione alla ditta controinteressata.

3.- L’assunto – astrattamente non erroneo – deve, tutta-via, cedere, in concreto, alla difforme e più permissiva previ-sione dello Statuto comunale (da ultimo modificato con delibe-ra consiliare n. 134/2002), alla cui stregua (cfr. art. 107) le atti-vità in esame possono essere indifferentemente assegnate ai Di-rigenti o ai responsabili dei settori (nominati – come nella spe-cie – in forza dei poteri attribuiti al Sindaco dall’art. 50 del d.lgs. n. 167/2000).

Benvero (indipendentemente – come vale osservare – dal rilievo che parte ricorrente non ha curato l’impugnativa, in par-te qua, dello Statuto: ciò che, alla stregua dei ricevuti principi in materia di disapplicazione c.d. normativa, non era punto ne-cessario, trattandosi solo di operare, anche in via officiosa ed alla luce del principio per cui jura novit Curia) la questione che si pone al Collegio – nella prospettiva della ricostruzione del paradigma normativo di riferimento ai fini della composi-zione della controversia – attiene ai rapporti tra legge statale e Statuto comunale, segnatamente a seguito della riforma costitu-zionale operata con la l. cost. n. 3/2001, che ha complessiva-mente modificato il titolo V della Carta costituzionale.

Sul punto, vale il richiamo alle conclusioni (che il Colle-gio condivide e fa proprie) di recente puntualizzate da Cons. Stato, sez. V, 3 marzo 2005, n. 832, sulla cui scorta importa, per quanto di specifico interesse, puntualizzare: a) che occorre inquadrare la questione da un punto di vista costituzionale, prendendo in considerazione gli artt. 114 e 117 Cost. nel testo attuale; b) che è vero che l’art. 114, 2° comma, Cost. consacra l’autonomia degli enti locali, con propri statuti, poteri e funzio-ni secondo i principi fissati dalla Costituzione, ma poi l’art. 117 Cost., nel ripartire la competenza legislativa tra Stato e Re-gioni, attribuisce alla competenza esclusiva dello Stato la mate-ria “legislazione elettorale, organi di governo e funzioni fon-damentali dei Comuni, Province e Città metropolitane”; c) che, di conseguenza, la determinazione degli organi di governo dei Comuni, con le connesse sfere di competenza, appartiene in via esclusiva alla legislazione statale, tanto è vero che tra i criteri per la delega al Governo per la revisione delle disposizioni in materia di enti locali per adeguarle alla legge costituzionale n. 3/2001 è stato inserito quello per la “valorizzazione della pote-stà statutaria e regolamentare dei Comuni, delle Province e  del-le Città metropolitane” (art. 2 L. n.131/2003 e successive modi-ficazioni); d) che è in tale quadro costituzionale che va, pertan-to, correttamente interpretato l’art. 6, 2° comma, d. lgs. n.267/2000, che a proposito degli statuti comunali e provincia-li, statuisce, per quanto interessa, che “lo statuto, nell’ambito dei principi fissati dal presente testo unico, stabilisce le norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente e, in particolare, specifica le attribuzioni degli organi, le forme di garanzia e di partecipazione delle minoranze, i modi di esercizio della rap-presentanza legale dell’ente, anche in giudizio”; e) che, per l’effetto (tenendo anche conto di quanto ritenuto dalla Corte cost. nella sentenza n. 17 del 16.1.2004, sia pure con riferimen-to alla competenza legislativa regionale), nell’ambito del potere statutario comunale sulle norme fondamentali dell’organizzazione dell’ente ed in particolare sulla specifica-zione delle attribuzioni degli organi occorre enucleare la com-petenza esclusiva dello Stato in materia di organi di governo, e connesse sfere di competenza, che evidentemente non può esse-re autonomamente disciplinata dal comune neppure in sede sta-tutaria in mancanza di un una norma legislativa statale che ne delimiti l’intervento integrativo; f) che, in definitiva, il potere di specificazione delle attribuzioni degli organi, genericamente rimesso alla potestà statutaria comunale, in considerazione del-la preferenza per un’interpretazione della norma costituzional-mente orientata, non può che riferirsi agli organi comunali “di-versi” da quelli di governo (individuati dall’art. 36, comma 1°, D. L.vo n. 267/2000 nel “consiglio, giunta, sindaco”) e cioè ai dirigenti in genere, al direttore generale (ove previsto), agli in-caricati a contratto in qualifiche dirigenziali ed all’organo di revisione.

Alla luce delle sintetizzate premesse, deve osservarsi – per quanto più precisamente di interesse, ai fini della lite che ne occupa: a) che l’autonomia statutaria del Comune è condizio-nata da un lato dalla rimessione alla potestà legislativa statale della disciplina dei (soli) organi di governo dell’ente, avendo modo di esplicarsi con riguardo agli organi diversi, ed in parti-colare alla dirigenza ed ad i suoi rapporti con i responsabili del procedimento; b) che resta, in ogni caso, fermo – pur in presen-za di una relazione tra legge statale e statuto improntata piutto-sto al criterio della competenza che a quello della gerarchia – il vincolo al rispetto dei “principi fondamentali” trasfusi nel testo unico de quo; c) che tra siffatti principi rientra di certo quello della separazione (o distinzione) delle competenze afferenti all’indirizzo politico e politico-amministrativo (rimesse agli or-gani di governo, la cui disciplina è, tra l’altro, riservata nei sen-si chiariti alla normativa statale) e quelle gestionali (di compe-tenza degli organi burocratici); d) che – di conseguenza – deve riservata all’autonomia statutaria la disciplina dei profili orga-nizzativi “interna” agli organi burocratici; e) che – in ultima e definitiva analisi – lo Statuto comunale che preveda (in legitti-ma deroga alla cedevole disposizione di cui al 2° comma dell’art. 109 del testo unico) la possibilità di affidare ai respon-sabili dei servizi le competenze di tipo gestionale riservata alla dirigenza (anche nei Comuni che non risultino privi di persona-le con qualifica dirigenziale) deve ritenersi prevalente rispetto alla normativa statale.

Le considerazioni che precedono confermano che – nel riscontrato contrasto tra l’art. 107 dello Statuto del Comune di Battipaglia (che consente l’affidamento delle procedure di gara alla responsabilità indifferentemente dei dirigenti e dei respon-sabili del servizi) e l’art. 109, 2° comma del d.lgs. n. 267/2000 (che siffatta possibilità escluderebbe in radice, riservandola so-lo ai Comuni, nel cui novero non rientra quello di Battipaglia, privi di personale con qualifica dirigenziale), la prima deve ri-guardarsi quale prevalente: con conseguente, automatica infon-datezza del motivo di gravame.

4.- Risultano parimenti infondate anche le ulteriori do-glianze prospettate con gli altri motivi di gravame.

In particolare: a) quanto alla denunziata mancanza di i-doneo meccanismo pubblicitario, il Comune ha opposto – sen-za contrasti – che il bando per cui è causa è stato pubblicato all’albo pretorio in 15 giugno 2004 e con manifesti, pubblicato per estratto sulla Gazzetta ufficiale n. 138 del 15 giugno 2004 e su due giornali a rilevanza nazionale (Il Sole 24 ore e Italia Oggi il 15 giugno 2004) e su uno a rilevanza locale (Il Sole 24 ore Sud il 16 giugno 2004), laddove per i servizi sanitari e so-ciali non sussiste il preteso obbligo di pubblicazione sulla G.U.C.E (cfr. cat. 25 della tabella D allegata al d. lgs. n. 157/95); b) quanto alla mancanza del termine minimo per la presentazione delle offerte, esso risulta in concreto ridotto, con riduzione resa legittima – ex art. 10, 8° comma., d. lgs. n. 267/2000 – dalla declaratoria di urgenza della procedura per cui è causa, avvenuta con delibera di C.C. n. 50 del 23 aprile 2004 (del tutto priva di riscontro in punto di fatto essendo ri-masta  – in tale corretta prospettiva – la denunzia secondo cui che non sussistessero neppure i termini minimi previsti per l’urgenza, pari a quindici giorni dalla data di spedizione del bando, per la ricezione delle domande di partecipazione, e dieci giorni dalla spedizione delle lettere di invito, per la presenta-zione delle offerte); c) quanto alla denunziata violazione della delibera consiliare n. 9/2001 – nella parte in cui scandisce la competenza della Giunta per la nomina della Commissione nel-le procedure di appalto concorso – va osservato che la stessa (per quanto erroneamente evocata nella lettera invito) risulta inapplicabile alla fattispecie in esame, siccome approvativi del regolamento per l’aggiudicazione degli appalti di forniture e servizi al di sotto della soglia comunitaria; d) quanto alla ne-cessità che la nomina del responsabile del Settore Politiche so-ciali dovesse essere – in applicazione del regolamento degli uf-fici e dei servizi - preceduta dal parere obbligatorio del Segreta-rio Generale o del Direttore Generale, vale precisare che il pro-cedimento seguito per la designazione del dott. Pignataro risul-ta conforme al paradigma normativo di cui all’art. 50 del d. lgs. n. 267/2000 (laddove il parere del Direttore generale non a-vrebbe potuto essere chiesto in assenza, al momento di adozio-ne dell’atto, di tale figura all’interno del Comune e        quello del Segretario generale, ove previsto, avrebbe in ogni caso do-vuto interpretarsi, dopo l’art. 17, 85° comma, l. 127/97, in ter-mini di mera facoltatività e non di obbligo).

5.- Le ragioni che precedono appaiono sufficienti ai fini della complessiva reiezione del gravame (e della riconnessa e consequenziale domanda risarcitoria), sussistendo, peraltro, giustificate ragioni per  disporre, tra le parti costituite, l’integrale compensazione delle spese e  competenze di lite.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione di Salerno, sezione I, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto dalla Cooperativa sociale O.N.L.U.S. A.I.DO. a r.l., come in epigrafe individuato, lo respinge.

Compensa integralmente tra le parti costituite spese e competenze di lite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.

Così deciso in Salerno nella Camera di Consiglio del 15 dicembre 2005 e del 6 aprile 2006, con l’intervento dei Magi-strati

Dr. Alessandro FEDULLO                 Presidente

Dr. Giovanni GRASSO                                   Primo Referendario Est.